Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 3330 del 05/02/2019

Cassazione civile sez. un., 05/02/2019, (ud. 10/04/2018, dep. 05/02/2019), n.3330

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MAMMONE Giovanni – Primo Presidente –

Dott. SCHIRO’ Stefano – Presidente di sez. –

Dott. CRISTIANO Magda – Presidente di sez. –

Dott. VIRGILIO Biagio – rel. Presidente di sez. –

Dott. SCALDAFERRI Andrea – Consigliere –

Dott. FRASCA Raffaele – Consigliere –

Dott. ACIERNO Maria – Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

Dott. CIRILLO Francesco Maria – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 22179-2016 proposto da:

L.A., A.S.A., elettivamente domiciliati

in ROMA, VIA PAOLO EMILIO 7, presso lo studio dell’avvocato ACHILLE

CHIAPPETTI, che li rappresenta e difende;

– ricorrenti –

contro

PROCURATORE GENERALE RAPPRESENTANTE IL PUBBLICO MINISTERO PRESSO LA

CORTE DEI CONTI, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA BAIAMONTI

25;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 586/2016 della CORTE DEI CONTI – SEZIONE

GIURISDIZIONALE CENTRALE D’APPELLO – ROMA, depositata il 07/06/2016;

Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

10/04/2018 dal Presidente BIAGIO VIRGILIO;

udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore

Generale Dott. CAPASSO Lucio, che ha concluso per l’accoglimento del

ricorso;

udito l’Avvocato Achille Chiappetti.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. Il Procuratore regionale presso la sezione giurisdizionale per la Regione Lazio della Corte dei conti citò in giudizio M.R., + ALTRI OMESSI, chiedendone la condanna al pagamento di Euro 2.232.880,00 a titolo di risarcimento del danno indiretto subito dalla Trambus s.p.a. (poi ATAC s.p.a.) – interamente partecipata dal Comune di Roma e della quale i convenuti erano membri del consiglio di amministrazione e del collegio sindacale – in conseguenza di una sanzione ad essa irrogata nel 2007 dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato per condotte lesive della concorrenza tenute nel 2001.

L’adito giudice contabile, affermata la propria giurisdizione, accolse parzialmente la domanda, riducendo l’addebito ad Euro 1.120.000,00.

2. I soggetti privati e l’ATAC s.p.a. proposero distinti gravami e la seconda sezione giurisdizionale centrale d’appello della Corte dei conti, con sentenza n. 586/2016, depositata il 7 giugno 2016, dopo aver definito gli appelli del M., dell’ Al., dell’ al. e del C. a seguito di istanza di definizione agevolata, ha rigettato quelli proposti dal Lu., dal L., dall’ A. e dal P. e dichiarato inammissibili quelli dell’ATAC.

Per quanto qui interessa, la Corte ha ribadito la propria giurisdizione, ritenendo che la Trambus s.p.a. debba qualificarsi come società in house, non essendosi trovata ad operare in un rapporto di alterità con l’ente pubblico partecipante, unico detentore della totalità delle azioni sociali. In particolare, ha ritenuto che: a) la società ha gestito il servizio di trasporto pubblico locale nel Comune di Roma in regime di concessione esclusiva e nella forma del contratto di servizio; b) l’apertura del pacchetto azionario ai privati, prevista dall’art. 5, comma 5, dello statuto, è rimasta ferma alle prescrizioni di legge, in quanto, diversamente da tale previsione, nella sostanza il capitale sociale era all’epoca integralmente detenuto dall’ente titolare del pubblico servizio; c) ricorrono tutti i requisiti per la detta qualificazione, poichè la società è interamente partecipata dall’ente locale, svolge pressochè esclusivamente e, comunque, in assoluta prevalenza il servizio pubblico per la cui gestione è stata costituita ed è sottoposta ad un controllo corrispondente a quello esercitato dall’ente locale sui propri uffici.

3. Avverso la sentenza propongono ricorso per cassazione, illustrato con memoria, A.S.A. e L.A., cui resiste con controricorso il Procuratore generale presso la Corte dei conti.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. L’unico motivo di ricorso ripropone la questione del riparto della giurisdizione in riferimento ai giudizi aventi ad oggetto l’azione di responsabilità nei confronti degli organi sociali e di controllo di una società di capitali partecipata da un ente pubblico.

Ad avviso dei ricorrenti, la Trambus s.p.a. non possedeva, all’epoca dei fatti addebitati, alcuno dei requisiti per la qualificazione di società in house, con conseguente difetto di giurisdizione del giudice contabile.

2.1. La giurisprudenza di queste sezioni unite è ormai consolidata nell’affermazione dei seguenti principi.

In primo luogo, la partecipazione pubblica, anche totalitaria, di una società di capitali non radica la giurisdizione della Corte dei conti, la quale sussiste nei soli casi in cui sia prospettato un danno arrecato dal rappresentante della società partecipata al socio pubblico in via diretta (non, cioè, quale mero riflesso della perdita di valore della partecipazione sociale), o sia contestato al rappresentante del socio pubblico di aver colpevolmente trascurato di esercitare i propri diritti di socio, così pregiudicando il valore della partecipazione (cfr., per tutte, Cass., Sez. U., 19/12/2009, n. 26806 e 25/11/2013, n. 26283), o, infine, sia configurabile la speciale natura dello statuto legale di alcune società partecipate (cfr. Cass., Sez. U., 9/7/2014, n. 15594; 13/11/2015, n. 23306).

Vi è, invece, la giurisdizione della Corte dei conti per la responsabilità degli organi sociali per danni cagionati al patrimonio delle società cosiddette in house providing, nelle quali, in ragione delle loro particolari caratteristiche, la distinzione tra socio pubblico e società non si realizza più in termini di alterità soggettiva (Cass., Sez. U., n. 26283 del 2013, cit.).

I requisiti per la configurabilità di una società in house e le modalità del loro accertamento sono i seguenti: a) il capitale sociale deve essere integralmente detenuto da uno o più enti pubblici per l’esercizio di pubblici servizi e lo statuto deve vietare la cessione delle partecipazioni a soci privati; b) la società deve esplicare statutariamente la propria attività prevalente in favore degli enti partecipanti, in modo che l’eventuale attività accessoria non implichi una significativa presenza sul mercato e rivesta una valenza meramente strumentale; c) la gestione sia per statuto assoggettata a forme di controllo analoghe a quelle esercitate dagli enti pubblici sui propri uffici – al punto che gli organi amministrativi della società vengano a trovarsi in posizione di vera e propria subordinazione gerarchica – e quindi con modalità e intensità di comando non riconducibili alle facoltà normalmente spettanti al socio in base alle regole del codice civile; d) i detti requisiti devono sussistere tutti contemporaneamente e risultare da precise disposizioni statutarie, e la loro verifica deve essere svolta avendo riguardo al momento in cui risale la condotta ipotizzata come illecita (tra altre, oltre a Cass., Sez. U., n. 26283/13, cit., Cass., Sez. U., 10/3/2014, n. 5491; 26/3/2014, n. 7177; 24/3/2015, n. 5848; 13/4/2016, n. 7293; 8/7/2016, n. 14040; 22/12/2016, n. 26643 e n. 26644; 17/1/2017, n. 962; 18/1/2017, n. 1091; 27/12/2017, n. 30978; 13/9/2018, n. 22409).

Si è poi ulteriormente precisato che la verifica della ricorrenza dei requisiti propri della società in house, dovendo compiersi con riguardo alle norme ed alle previsioni statutarie vigenti alla data del fatto illecito, comporta che la Direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, che ha modificato sensibilmente i suddetti requisiti, non può essere applicata, al fine di affermare la giurisdizione contabile, nei casi in cui i fatti generatori del presunto danno erariale si siano svolti, non solo prima della sua pubblicazione nella G.U. dell’Unione europea (24 marzo 2014), ma anche prima del suo recepimento in Italia, trattandosi di direttiva non immediatamente esecutiva, ma da attuarsi entro il termine di recepimento dalla stessa previsto (18 aprile 2016), rispettato dallo Stato italiano con l’adozione del D.Lgs. n. 50 del 2016 (Cass., Sez. U., 28/6/2018, n. 17188).

2.2. Tutto ciò ribadito, nella fattispecie, in base all’esame dello statuto sociale (allegato in atti) vigente nell’epoca in cui sono stati tenuti i comportamenti addebitati ai ricorrenti (2001/2002), deve rilevarsi che era chiaramente insussistente il requisito sopra indicato sub a), in quanto l’art. 5, comma 5, dello statuto, nel prevedere che “Alla società potranno partecipare nuovi soci, pubblici e privati. La società può promuovere la partecipazione azionaria dei propri dipendenti”, non escludeva affatto, evidentemente, l’ammissione della partecipazione di soci privati (la citata norma è stata soppressa con delibera di modifica dello statuto del dicembre 2004).

3. In conclusione, e restando superfluo l’esame di ogni altro profilo (stante la necessaria contemporanea presenza di tutti i requisiti prescritti), deve escludersi che la Trambus s.p.a. potesse essere qualificata come società in house.

Il ricorso va, pertanto, accolto e la sentenza impugnata deve essere cassata per difetto di giurisdizione della Corte dei conti.

4. Non v’è luogo a provvedere sulle spese, in ragione della qualità di parte solo in senso formale del Procuratore generale presso la Corte dei conti.

PQM

La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e dichiara il difetto di giurisdizione della Corte dei conti.

Così deciso in Roma, il 10 aprile 2018.

Depositato in Cancelleria il 5 febbraio 2019

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