Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 33284 del 21/12/2018

Cassazione civile sez. trib., 21/12/2018, (ud. 28/11/2018, dep. 21/12/2018), n.33284

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MANZON Enrico – Presidente –

Dott. BRUSCHETTA Ernestino L – Consigliere –

Dott. NONNO Giacomo Mar – Consigliere –

Dott. SUCCIO Roberto – Consigliere –

Dott. PUTATURO DONATI VISCIDO DI NOCERA M.G. – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

Sul ricorso iscritto al numero 15166 del ruolo generale dell’anno

2012, proposto da

H.P. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore e

amministratore unico M.M.A., rappresentata e

difesa, giusta procura speciale a margine del ricorso, dall’avv.to

Andrea Marzola, elettivamente domiciliata presso lo studio Grez e

Associati s.r.l. in Roma Corso Vittorio Emanuele II, n. 18;

-ricorrente-

Contro

Agenzia delle entrate, in persona del Direttore pro tempore,

domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, presso l’Avvocatura

Generale dello Stato che la rappresenta e difende;

– controricorrente –

e contro

Agenzia delle entrate, Direzione provinciale di Ferrara, in persona

del Direttore pro tempore;

– intimata –

per la cassazione della sentenza della Commissione tributaria

regionale della Emilia-Romagna n. 114/09/2011, depositata il 15

dicembre 2011, non notificata.

Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

28 novembre 2018 dal Relatore Cons. Maria Giulia Putaturo Donati

Viscido di Nocera.

Fatto

RILEVATO

che

– con sentenza n. n. 114/09/2011, depositata il 15 dicembre 2011, non notificata, la Commissione tributaria regionale dell’Emilia-Romagna, accoglieva l’appello proposto dall’Agenzia delle entrate, in persona del Direttore pro tempore, nei confronti di H.P. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, avverso la sentenza n. 152/02/2009 della Commissione tributaria provinciale di Ferrara che aveva accolto il ricorso proposto dalla detta società avverso l’avviso di accertamento (OMISSIS)/2007, con il quale l’Ufficio aveva contestato alla contribuente, ai fini Iva, per l’anno 2005, l’indebita detrazione dell’imposta in relazione ad operazioni ritenute soggettivamente inesistenti di acquisto intracomunitario di autovetture tramite soggetti interposti (“cartiere”);

– la CTR, in punto di diritto, per quanto di interesse, ha osservato che: 1) a fronte della prova presuntiva da parte dell’Amministrazione finanziaria della inesistenza soggettiva delle operazioni commerciali, il cessionario, ai fini della detrazione dell’Iva, era tenuto a provare la sua buona fede ovvero di “non sapere o di non potere sapere” di essere coinvolto in un meccanismo fraudolento; 2) nella specie, la società contribuente – non avendo svolto alcuna “pur minima verifica sui comportamenti commerciali” dei propri fornitori e sulla loro “affidabilità nella realizzazione di quanto richiesto” e avendo fatto la ricerca degli stessi per “passa parola” – non aveva dimostrato la propria buona fede e, dunque, la “mancanza di elementi obiettivi da cui potere o dovere desumere l’esistenza di una frode”; 3) tale obiettività non poteva sfuggire a un contraente onesto che operava in un settore commerciale notoriamente a rischio nè a un imprenditore mediamente accorto; 4) le società fornitrici della H.P. s.r.l. non avevano adempiuto al versamento dell’imposta Iva; 5) la contribuente non aveva fornito la prova documentale che alcuna riduzione del prezzo fosse stata praticata nel fare ricorso per gli acquisti al c.d. mercato parallelo;

– avverso la sentenza della CTR, la società contribuente propone ricorso per cassazione affidato a un motivo articolato in due sub motivi, cui resiste, con controricorso, l’Agenzia delle entrate;

– il ricorso è stato fissato in camera di consiglio, ai sensi dell’art. 375 c.p.c., comma 2, e dell’art. 380-bis.1 c.p.c., introdotti dal D.L. 31 agosto 2016, n. 168, art. 1-bis, convertito, con modificazioni, dalla L. 25 ottobre 2016, n. 197.

Diritto

CONSIDERATO

che

– con l’unico motivo, articolato in due sub motivi, la ricorrente denuncia: 1) in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, la violazione e falsa applicazione dell’art. 115 c.p.c., comma 2, e dell’art. 116 c.p.c., in combinato con il D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 1, comma 2, per avere la CTR, nell’accogliere l’appello dell’Ufficio, fatto impropriamente applicazione del concetto di “notorio” con riguardo all’asserito rischio della contribuente di essere coinvolta, in quel settore commerciale, in operazioni fraudolente, anche se per fatti avvenuti prima dell’entrata in vigore del D.L. n. 262 del 2006, art. 1, commi 9 e 11, convertito dalla L. n. 282 del 2006, in forza del quale, attraverso la previsione del modello F24 Auto UE, è stata resa possibile la verifica del versamento dell’Iva da parte del cedente; con ciò, ritenendo, in violazione del criterio distributivo dell’onere della prova, che ricadesse sulla contribuente e, non già sull’Ufficio, l’onere di dimostrare – nella specie, considerato non assolto- la “mancanza di elementi obiettivi da cui potere o dovere desumere l’esistenza di una frode”; 2) in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, l’omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio, per avere la CTR, nell’accogliere l’appello dell’Ufficio, fatto ricorso a concetti del tipo “contraente onesto” e “imprenditore mediamente accorto” disancorati da parametri oggettivi, con ciò senza valutare la documentazione decisiva prodotta con la nota depositata in data 17 aprile 2009, comprovante: a) la effettività delle società fornitrici, stante la regolare iscrizione sia alla Camera di commercio che all’anagrafe tributaria, la dotazione di una propria organizzazione, di mezzi e di persone preposte al reale svolgimento dell’attività di commercio delle autovetture; b) la regolarità contabile e finanziaria della H.P. s.r.l. – anche sotto il profilo dell’avvenuto versamento dell’Iva alle società fornitrici; c) la conformità, in base alle quotazioni Eurotax, dei prezzi pagati per l’acquisto delle autovetture a quelli medi di mercato;

– il primo sub motivo è fondato;

– questa Corte, alla luce della giurisprudenza comunitaria, ha affermato il condivisibile principio secondo cui “In tema di IVA, l’Amministrazione finanziaria, se contesta che la fatturazione attenga ad operazioni soggettivamente inesistenti, inserite o meno nell’ambito di una frode carosello, ha l’onere di provare, non solo l’oggettiva fittizietà del fornitore, ma anche la consapevolezza del destinatario che l’operazione si inseriva in una evasione dell’imposta, dimostrando, anche in via presuntiva, in base ad elementi oggettivi e specifici, che il contribuente era a conoscenza, o avrebbe dovuto esserlo, usando l’ordinaria diligenza in ragione della qualità professionale ricoperta, della sostanziale inesistenza del contraente; ove l’Amministrazione assolva a detto onere istruttorio, grava sul contribuente la prova contraria di avere adoperato, per non essere coinvolto in un’operazione volta ad evadere l’imposta, la diligenza massima esigibile da un operatore accorto, secondo criteri di ragionevolezza e di proporzionalità in rapporto alle circostanze del caso concreto, non assumendo rilievo, a tal fine, nè la regolarità della contabilità e dei pagamenti, nè la mancanza di benefici dalla rivendita delle merci o dei servizi.” (Cass., sez. 5, n. 9851 del 2018);

– nella specie, la CTR non si è attenuta al suddetto principio, in quanto, a fronte della ritenuta prova presuntiva fornita dall’Amministrazione finanziaria della oggettiva fittizietà dei fornitori (i quali avevano omesso di versare l’Iva), ha fatto ricadere, in violazione del criterio distributivo dell’onere probatorio, sul cessionario la prova – ritenuta non assolta – della mancata consapevolezza del meccanismo fraudatorio (ovvero “della mancanza di elementi obiettivi da cui potere o dovere desumere l’esistenza di una frode”) e non già sull’Agenzia, oltre che la prova della fittizietà della fatturazione, anche quella della conoscenza o conoscibilità da parte del cessionario, con l’uso della ordinaria diligenza in ragione della qualità professionale ricoperta, della sostanziale inesistenza del contraente; con ciò, peraltro, affermando erroneamente che la società contribuente non aveva fornito la prova della mancanza di una riduzione del prezzo di acquisto delle autovetture nel fare ricorso al mercato parallelo, senza considerare che, in ossequio al principio sopra richiamato, l’acquisto dei beni a un prezzo inferiore a quello di mercato poteva costituire un elemento presuntivo obiettivo – il cui onere probatorio era da fare ricadere pur sempre a carico dell’Amministrazione finanziaria – della consapevolezza da parte del cessionario del meccanismo fraudatorio;

– l’accoglimento del primo sub motivo rende inutile la trattazione del secondo sub motivo che è assorbito;

– in conclusione, va accolto il primo sub motivo, assorbito il secondo, con cassazione della sentenza impugnata e con rinvio, anche per le spese del giudizio di legittimità, alla Commissione Tributaria regionale dell’Emilia-Romagna, in diversa composizione;

P.Q.M.

la Corte accoglie il primo sub motivo dell’unico motivo di ricorso; assorbito il secondo sub motivo, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese del giudizio di legittimità alla Commissione Tributaria regionale dell’Emilia-Romagna, in diversa composizione;

Così deciso in Roma, il 28 novembre 2018.

Depositato in Cancelleria il 21 dicembre 2018