Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 33218 del 21/12/2018

Cassazione civile sez. trib., 21/12/2018, (ud. 12/04/2018, dep. 21/12/2018), n.33218

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. GRECO Antonio – Presidente –

Dott. CRUCITTI Roberta – rel. Consigliere –

Dott. D’ORAZIO Luigi – Consigliere –

Dott. DELL’ORFANO Antonella – Consigliere –

Dott. VENEGONI Andrea – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore generale pro tempore,

elettivamente domiciliata in Roma, via dei Portoghesi n. 12 presso

l’Avvocatura Generale dello Stato che la rappresenta e difende.

– ricorrente –

contro

BANQUE CENTRALE POPULAIRE DU MAROC, in persona del legale

rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, via

delle Quattro Fontane n. 15 presso lo studio degli Avv.ti Giovanni

Girelli e Giuseppe Tinelli che la rappresentano e difendono per

procura a margine del controricorso con ricorso incidentale.

– controricorrente/ricorrente incidentale –

avverso la sentenza n. 155/49/2010 della Commissione Tributaria

Regionale della Lombardia, depositata il 12 novembre 2010;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 12

aprile 2018 dal Consigliere Roberta Crucitti;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

Umberto De Augustinis che ha concluso per il rigetto del ricorso;

udito per la ricorrente l’Avv. Paolo Gentili;

udito per la controricorrente l’Avv. Antonio Tocci per delega.

Fatto

FATTI DI CAUSA

L’Agenzia delle entrate-Ufficio di Milano procedeva con avviso ad accertamento, ai fini dell’iperg e dell’irap relative all’annualità 2005, nei confronti della Banque Centrale Populaire du Maroc (d’ora in poi B.C.P.). A giudizio dell’Ufficio, nell’anno in questione come pure nei precedenti sin dal 2001, la BCP, con sede in (OMISSIS), aveva operato in Italia nel settore della raccolta del risparmio tramite una stabile organizzazione costituita da persone, che su disposizione e a nome della Banque avevano aperto un conto corrente presso le Poste Italiane a Milano, fatto affluire in detto conto le rimesse di denaro dei cittadini marocchini immigrati in Italia, e poi versato periodicamente dette rimesse su un conto corrente acceso presso Unicredit e, quindi, provveduto a girocontarle presso i conti individuali accesi presso la BCP in (OMISSIS).

Il ricorso proposto da B.C.P. avverso l’atto impositivo veniva, parzialmente, accolto dalla Commissione tributaria provinciale di Milano la quale, ritenuto che l’attività di impresa svolta dalla stabile organizzazione dovesse individuarsi, non nella raccolta di risparmio ma, in un servizio di trasferimento di fondi all’estero, rideterminava l’imponibile accertato.

La decisione, appellata da entrambe le parti, veniva integralmente riformata, con la sentenza indicata in epigrafe, dalla Commissione tributaria regionale della Lombardia (d’ora in poi C.T.R.) la quale, in accoglimento dell’appello incidentale proposto dalla B.C.P. e rigettando l’appello principale dell’Agenzia delle entrate, annullava integralmente l’atto impositivo, ritenendo non sussistere la stabile organizzazione.

Avverso la sentenza ha proposto ricorso, su due motivi, l’Agenzia delle entrate.

B.C.P. resiste con controricorso e propone ricorso incidentale condizionato, su due motivi; il tutto ulteriormente illustrato con il deposito di memoria ex art. 378 c.p.c. nonchè con deposito di documenti.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo la ricorrente Agenzia deduce la violazione del D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 162, commi 6 e 7 e della legge di ratifica della Convenzione Italia (OMISSIS), art. 5, commi 4 e 5, intesa ad evitare le doppie imposizioni per avere il Giudice di appello ritenuto che, nella specie, non ricorressero i presupposti per configurare una stabile organizzazione personale in Italia.

2. Con il secondo motivo si deduce omessa o insufficiente motivazione su punti di fatto decisivi laddove la C.T.R. aveva affermato che non risultavano operazioni compiute dai soggetti di nazionalità marocchina, mentre il riferimento compiuto alla consulenza tecnica d’ufficio espletata in sede penale era irrilevante in quanto l’elaborato peritale era stato redatto a fini diversi rispetto al riscontro dell’esistenza di una stabile organizzazione.

3. Le due censure, esaminate congiuntamente siccome connesse sono infondate.

3.1. La Convenzione tra Italia ed il Regno del (OMISSIS) per evitare le doppie imposizioni ratificata con L. 5 agosto 1981, n. 504, all’art. 5 (intitolato Stabile organizzazione), paragrafo 4, definisce il concetto di stabile organizzazione personale. Una persona che agisce in uno Stato contraente per conto di una impresa dell’altro Stato contraente – diversa da un agente che goda di uno status indipendente, di cui al paragrafo 5 – è considerata “stabile organizzazione” nel primo Stato se essa ha ed abitualmente esercita in detto Stato il potere di concludere contratti a nome dell’impresa, salvo il caso in cui l’attività di detta persona sia limitata all’acquisto di merci da spedire all’impresa medesima. Per lo stesso articolo, paragrafo 5: Non si considera che un’impresa di uno Stato contraente abbia una stabile organizzazione nell’altro Stato contraente per il solo fatto che essa esercita in detto altro Stato contraente la propria attività per mezzo di un mediatore, di un commissionario generale o di ogni altro intermediario che goda di uno status indipendente, a condizione che dette persone agiscano nell’ambito della loro ordinaria attività.

3.2. La norma pattizia ricalca pedissequamente del Modello OCSE, art. 5, paragrafo 5. In base a tale Modello ed al suo Commentario si può ritenere che l’impresa straniera abbia una stabile organizzazione in un altro Stato quando una persona, diversa da un agente che goda di uno status indipendente, operi per tale impresa, abitualmente e con stabili poteri di rappresentanza che le permettono di concludere contratti a nome dell’impresa stessa. Ai fini dell’esistenza della stabile organizzazione personale, quindi, dovranno riscontrarsi nella persona (sia essa fisica o giuridica) due requisiti essenziali, il primo soggettivo: persona diversa da un agente con status indipendente il quale operi nel corso ordinario dei propri affari; il secondo oggettivo: esercizio abituale, per conto di un’impresa, del potere di concludere contratti in nome dell’impresa stessa.

3.3. L’interpretazione data dal Modello OCSE risulta recepita, anche, dalla giurisprudenza di questa Corte (v. Cass. n. 1120/2013; id. n. 8196/2015 e n. 8543/2016) la quale ha, sempre, ritenuto necessario per la configurazione di una stabile organizzazione personale il fatto che l’impresa straniera disponga stabilmente in Italia di un agente non indipendente munito di potere di rappresentanza e, quindi, abilitato a concludere contratti.

3.4. Inoltre, questa Corte, sul piano probatorio, ha sottolineato che l’accertamento dei requisiti della stabile organizzazione vuoi sotto il profilo dell’esistenza in Italia di un centro stabile di attività con dotazione di uomini e mezzi, vuoi sotto quello della partecipazione di un intermediario alla conclusione dei contratti, in nome della società estera, anche al di fuori di un potere di rappresentanza in senso tecnico deve essere condotto, non solo e non tanto sul piano formale ma, anche e soprattutto, su quello sostanziale. In altri termini, ai fini del riscontro, da parte del giudice di merito, dell’esistenza di un’organizzazione stabile in territorio nazionale è necessario che le situazioni di fatto portate, in concreto, a conoscenza dell’Ufficio, e valutate – come elementi a carattere presuntivo ed indiziario, nella loro globalità, denotino il fine dei soggetti operanti in territorio italiano di esercitare in modo non sporadico o occasionale – un’attività economica che può consistere anche nella sola conclusione di contratti in nome e nell’interesse di una Società non residente (cfr. Cass. n. 7682/02; 10925/02; 20597/2011).

4. Alla luce di detti principi, nessuna censura in diritto può essere mossa al Giudice di merito il quale, con accertamento in fatto esaustivo e coerente, ha ritenuto non potersi configurare l’esistenza di una stabile organizzazione essendo rimasta provata, da un canto la sporadicità dell’attività esercitata dal sig. funzionario della B.P.C. (il quale su delega del Presidente dell’istituto bancario aveva sottoscritto, per nome e per conto unicamente i contratti di conto corrente postale e bancario con Poste Italiane e Unicredit nell’anno 2001 e nessuno in quello oggetto di accertamento), e dall’altro, l’attività meramente esecutiva svolta da un soggetto del tutto indipendente (quale funzionario del Consolato del (OMISSIS)), giungendo all’ulteriore conclusione che nessuno dei due soggetti aveva il potere di impegnare contrattualmente, in maniera stabile e continuativa, BCP sul territorio italiano.

5. Tale accertamento in fatto non risulta idoneamente contrastato con il secondo motivo di ricorso giacchè il Giudice di appello ha, correttamente e in conformità alla giurisprudenza consolidata di questa Corte in materia, utilizzato gli elementi probatori acquisiti nel parallelo processo penale quale mero argomento indiziario di supporto agli elementi probatori già acquisiti in atti.

6. Conclusivamente, pur dandosi atto dell’inammissibilità della produzione documentale effettuata dalla controricorrente unitamente alla memoria depositata ex art. 378 c.p.c. siccome non rientrante nella previsione di cui all’art. 372 c.p.c., il ricorso va rigettato.

7. Al rigetto del ricorso principale consegue l’assorbimento del ricorso incidentale proposto in via condizionata.

8. La particolare peculiarità della fattispecie induce a compensare integralmente tra le parti le spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e dichiara assorbito il ricorso incidentale. Compensa integralmente tra le parti le spese processuali.

Così deciso in Roma, il 12 aprile 2018.

Depositato in Cancelleria il 21 dicembre 2018