Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 332 del 10/01/2011

Cassazione civile sez. II, 10/01/2011, (ud. 06/10/2010, dep. 10/01/2011), n.332

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ELEFANTE Antonino – Presidente –

Dott. BURSESE Gaetano Antonio – Consigliere –

Dott. MAZZACANE Vincenzo – Consigliere –

Dott. PETITTI Stefano – rel. Consigliere –

Dott. D’ASCOLA Pasquale – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

M.A., F.S., FA.SA., nella

qualita’ di eredi di F.C., elettivamente domiciliati in

Roma, via dei Gracchi n. 187, presso lo studio dell’Avvocato Magnano

di San Lio Giovanni, dal quale sono rappresentati e difesi,

unitamente all’Avvocato Ragaglia Salvatore, per procura speciale a

margine del ricorso;

– ricorrenti –

contro

C.L.;

– intimato –

nonche’ nei confronti di:

S.F.; F.P.;

– intimati –

e sul ricorso iscritto al R.G. n. 15002/05, proposto da:

C.L., elettivamente domiciliato in Roma, via dei Gracchi

n. 130, presso lo studio dell’Avvocato Zappulla Giovanni,

rappresentato e difeso dall’Avvocato Burgio Aldo per procura speciale

in calce al controricorso;

– ricorrente incidentale –

contro

M.A., F.S., FA.SA.,

S.F., F.P.;

– intimati –

avverso la sentenza della Corte d’appello di Catania n. 825/04,

depositata il 16 settembre 2004;

Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 6

ottobre 2010 dal Consigliere relatore Dott. Stefano Petitti;

sentito, per i ricorrenti, l’Avvocato Giovanni Magnano di San Lio;

udite le conclusioni del P.M., in persona del Sostituto Procuratore

Generale Dott. PRATIS Pierfelice, che ha chiesto il rigetto di

entrambi i ricorsi.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Il Tribunale di Siracusa, con sentenza non definitiva depositata il 24 luglio 2000, ha accolto la domanda proposta da F.C. volta ad ottenere, nei confronti di C.L. e di M. L., il pagamento del compenso relativo alla predisposizione di un piano di lottizzazione, stabilito nella misura del 5% del prezzo di vendita dei terreni, e, per l’effetto, ha condannato C.L., in via solidale con S.F. – erede della M.L. – al pagamento, in favore del F., della stemma corrispondente al 5% del prezzo di vendita di cui al piano di lottizzazione, disponendo il prosieguo del giudizio per la determinazione della somma effettivamente dovuta.

Avverso questa sentenza ha proposto appello C.L., cui ha resistito F.C., mentre e’ rimasto contumace S. F..

Con sentenza depositata il 16 settembre 2004, la Corte d’appello di Catania ha accolto il gravame e ha compensato interamente tra le parti le spese del giudizio.

La Corte d’appello ha rilevato che la domanda era stata accolta dal Tribunale in quanto erano stati provati , attraverso la produzione, prima in copia e poi in originale, di una lettera datata 5 aprile 1969, sia il conferimento dell’incarico da parte del C.L. e di P. e M.L. al geometra F., sia la determinazione del compenso nella indicata misura del 5% del prezzo di vendita dei terreni. Ha quindi rilevato che nella documentazione prodotta dall’appellato non si rinveniva la citata lettera e ha conseguentemente ritenuto non provata la domanda, accogliendo il gravame e rigettando l’originaria domanda.

Per la cassazione di questa sentenza hanno proposto ricorso M. A., F.S. e Fa.Sa., quali eredi F.C., sulla base di due motivi; ha resistito, con controricorso, C.L., il quale ha altresi’ proposto ricorso incidentale affidato ad un motivo; non hanno svolto attivita’ difensiva S.F. e P.F..

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Deve preliminarmente essere disposta la riunione del ricorso principale e di quello incidentale, in quanto relativi alla medesima pronuncia (art. 335 cod. proc. civ.).

Con il primo motivo, i ricorrenti principali deducono vizio di omessa e insufficiente motivazione. Premesso che dalla sentenza del Tribunale risultava l’avvenuta produzione sia in copia che in originale del documento indicato, i ricorrenti ritengono che la Corte d’appello, non rinvenendo il medesimo documento nel fascicolo di parte, avrebbe dovuto rappresentarsi l’ipotesi che il documento stesso – sicuramente prodotto per ben due volte – potesse essere stato sottratto o andato smarrito o potesse essere rimasto nel fascicolo d’ufficio del giudizio di primo grado, non trasmesso al giudice di appello in quanto il giudizio era proseguito per la determinazione del compenso dovuto, e conseguentemente motivare sul perche’ non ha ritenuto di rimettere la causa sul ruolo per indagare sul punto.

Con il secondo motivo, i ricorrenti denunciano violazione e falsa applicazione dell’art. 123 bis disp. att. cod. proc. civ. e dell’art. 347 cod. proc. civ., dolendosi del fatto che la Corte d’appello non abbia considerato che la sentenza impugnata era una sentenza non definitiva, sicche’, stante la prevista inapplicabilita’ dell’art. 347 cod. proc. civ., non sussisteva un onere a carico del cancelliere del Tribunale di trasmettere al giudice di appello il fascicolo d’ufficio di primo grado. La Corte d’appello, quindi, avrebbe dovuto provvedere a richiedere essa il fascicolo d’ufficio al Tribunale e cosi’ avrebbe potuto accertare che effettivamente i documenti prodotti all’udienza del 27 marzo 1996, erano allegati, al detto fascicolo d’ufficio.

Con l’unico motivo del ricorso incidentale, il C. denuncia violazione dell’art. 91 cod. proc. civ., e sostiene che la Corte d’appello avrebbe dovuto provvedere sulle spese del grado, posto che su quelle di primo grado dovra’ provvedere il giudice con la sentenza definitiva. La Corte, quindi, avrebbe dovuto fare applicazione del principio di cui all’art. 91 cod. proc. civ. Il secondo motivo del ricorso principale, al quale il Collegio ritiene di dover procedere in via prioritaria in considerazione della natura non definitiva della sentenza oggetto del giudizio di appello, e’ fondato.

La questione posta dal motivo in esame impone che si proceda alla interpretazione dell’art. 123 bis cod. proc. civ., a tenore del quale “il giudice dell’impugnazione puo’, se lo ritiene necessario, richiedere la trasmissione del fascicolo d’ufficio, ovvero ordinare alla parte interessata di produrre copia di determinati atti”. Tale disposizione rimedia ai problemi di documentazione dell’impugnazione immediata di sentenza non definitiva, nella quale, contrariamente al disposto dell’art. 347 cod. proc. civ., i fascicoli d’ufficio e quelli di parte non possono pervenire al giudice della impugnazione, perche’ rimangono sino alla sentenza definitiva presso il primo giudice.

In relazione a tale disposizione, nella giurisprudenza di questa Corte si e’, in un primo tempo, affermato che “l’acquisizione del fascicolo d’ufficio di primo grado, ai sensi dell’art. 347 cod. proc. civ., comma 3 e’ affidata al discrezionale apprezzamento del giudice dell’impugnazione, con la conseguenza che l’omissione di detto adempimento puo’ essere dedotta, come motivo di ricorso per cassazione, soltanto sotto il profilo del difetto di motivazione, nel caso in cui si adduca che dal fascicolo d’ufficio di primo grado il giudice di appello avrebbe potuto trarre elementi di valutazione idonei a suffragare una diversa soluzione della lite. Tale principio e’ a maggior ragione valido nel caso d’impugnazione avverso una sentenza di primo grado non definitiva, in relazione al quale l’art. 123 bis disp. att. cod. proc. civ. espressamente esclude l’obbligatorieta’ di detto adempimento, lasciando al giudice dell’impugnazione la facolta’ di “richiedere la trasmissione del fascicolo d’ufficio, ovvero ordinare alla parte interessata di produrre copia di determinati atti” (Cass., n. 3400 del 1983).

A tale conclusione la Corte e’ pervenuta prendendo le mosse dall’art. 347 c.p.c., comma 3, il quale dispone che “il cancelliere provvede a norma dell’art. 168 e richiede la trasmissione del fascicolo d’ufficio al cancelliere del giudice di primo grado”, e dalla giurisprudenza che in relazione ad esso si era formata, nel senso di ritenere affidata al discrezionale apprezzamento del giudice dell’impugnazione l’acquisizione del fascicolo d’ufficio di primo grado, tanto piu’ in caso di impugnazione della sentenza non definitiva di primo grado; e cio’ sul rilievo che l’art. 123-bis disp. att. cod. proc. civ. deroga expressis verbis all’adempimento (richiesta del fascicolo al cancelliere del giudice di primo grado) “con l’escludere, di norma, la predetta acquisizione e col lasciare solo al giudice dell’impugnazione la facolta’, nei singoli casi (il giudice …… puo’, se lo ritiene necessario ……), di richiedere la trasmissione del fascicolo d’ufficio, ovvero ordinare alla parte interessata di produrre copia di determinati atti”. Dal che la conclusione che “la mancata acquisizione del fascicolo d’ufficio di primo grado ovvero degli atti dalla parte prodotti in prime cure non puo’, neppure in via di ipotesi, integrare la denunciata violazione dell’art. 123-bis disp. att. c.p.c.”. La Corte ha tuttavia precisato che dall’esame degli atti emergeva che comunque, nel caso di specie, il giudice di appello gia’ disponeva della documentazione processuale costituente il fascicolo d’ufficio, sicche’ non sussisteva alcuna necessita’ di esercitare il potere discrezionale di cui al citato art. 123-bis.

Piu’ di recente, si e’ invece ritenuto che “in base all’art. 123-bis disp. att. cod. proc. civ. e’ obbligatorio per il giudice dell’impugnazione avverso sentenza non definitiva, che per decidere nel merito ritenga necessaria l’acquisizione di documentazione – prodotta da una delle parti e depositata nel proprio fascicolo nel giudizio pendente per l’emissione della sentenza definitiva – ordinare alla parte di produrre copia della suddetta documentazione” (Cass., n 4267 del 2005).

La Corte, in tale pronuncia, ha premesso che il problema interpretativo e’ costituito dal verificare se “il verbo puo’ indichi un potere da esercitare doverosamente ove sia necessario al fine della decisione della causa, ovvero una facolta’ discrezionale del giudice dell’impugnazione, come tale non censurabile in sede di legittimita’”. Ha quindi ritenuto che «sia preferibile la prima interpretazione in quanto il verbo si riferisce a due distinti poteri il primo dei quali e’ necessariamente un potere – dovere. Infatti, se per decidere e’ necessario il fascicolo di ufficio, ovvero la mancanza di esso sia pregiudizievole ad una delle parti, non essendo il fascicolo nella loro disponibilita’, il giudice dell’impugnazione non puo’ decidere la causa con una sentenza processuale o nel merito, ma deve necessariamente ordinare la trasmissione del fascicolo o di copia di esso. E’ evidente che il verbo non puo’ avere diverso significato per l’altro potere che da esso dipende, cioe’ quello di ordinare alla parte l’esibizione di copia di atti contenuti nel suo fascicolo. Non puo’, quindi , il giudice decidere nel merito la causa senza avere ordinato alla partes l’esibizione in copia della documentazione esistente nel fascicolo di parte, che ritenga necessaria per decidere, e solo nel caso che la parte onerata non provveda a tanto puo’ pervenire a sentenza”.

A tale orientamento il Collegio intende dare continuita’, condividendo l’opzione interpretativa della menzionata disposizione e osservando che nella medesima direzione sembra collocarsi una precedente pronuncia di questa Corte, secondo cui “il potere del giudice d’appello di ordinare alla parte di produrre la copia di determinati documenti (oltre che di acquisire il fascicolo d’ufficio di primo grado) e’ da ritenere limitato all’ipotesi dell’impugnazione contro sentenze non definitive, e non e’ esercitabile nel giudizio di appello avverso sentenze definitive, nel quale la mancata produzione dei documenti e’ implicitamente riconducibile alla volonta’ della parte di non avvalersene, in particolare per quanto riguarda l’appellato contumace, che non costituendosi esercita un diritto garantitogli dalle norme del codice di rito, onde correttamente il giudice decide sul gravame in base agli atti legittimamente a sua disposizione” (Cass., n. 2078 del 1998).

Nel caso di specie, la Corte d’appello non si e’ attenuta a tali principi. Essa ha infatti completamente omesso di considerare che oggetto di impugnazione era una sentenza non definitiva e che quindi la citata disposizione di attuazione imponeva, risultando dalla sentenza impugnata la produzione di un documento, dapprima in copia e poi in originale, di ordinare alla parte di produrlo, potendo pervenire alla dichiarazione di infondatezza del gravame solo nel caso in cui la parte non avesse ottemperato all’ordine di produzione.

Tale soluzione non trova ostacolo nel rilievo, valorizzato dal controricorrente, che gli appellanti avevano depositato il proprio fascicolo nel quale erano contenuti alcuni documenti ma non quello con il quale era stato conferito l’incarico. Invero, la dizione della disposizione impugnata, tenuto conto che, ai sensi dell’art. 347 cod. proc. civ., la costituzione dell’appellante deve avvenire nelle forme previste per il giudizio dinnanzi al Tribunale, e quindi mediante il deposito del proprio fascicolo, induce a ritenere che nel giudizio di appiglio immediato avverso sentenza non definitiva il giudice, qualora rilevi dalla sentenza impugnata che un documento e’ stato prodotto nel giudizio di primo grado e tale documento non si rinvenga nei fascicoli di parte, e’ tenuto ad invitare la parte a produrlo, potendo trarre le conseguenze derivanti dal mancato esame di questo documento solo nel caso in cui la parte non abbia provveduto alla richiesta produzione.

L’accoglimento del secondo motivo del ricorso principale comporta l’assorbimento del primo motivo del medesimo ricorso e del ricorso incidentale.

La sentenza impugnata deve quindi essere cassata, con rinvio ad altra sezione della Corte d’appello di Catania, la quale procedera’ a nuovo esame del proposto gravame avverso sentenza non definitiva facendo applicazione del seguente principio di diritto: “l’art. 123-bis disp. att. cod. proc. civ. impone al giudice dell’impugnazione avverso sentenza non definitiva, che per decidere nel merito ritenga necessaria l’acquisizione di documentazione – prodotta da una delle parti e depositata nel proprio fascicolo nel giudizio pendente per l’emissione della sentenza definitiva – di ordinare alla parte di produrre copia della suddetta documentazione, potendo trarre le conseguenze derivanti dal mancato esame di quella documentazione solo nel caso in cui la parte non abbia provveduto alla richiesta produzione”.

Al giudice del rinvio e’ demandata altresi’ la regolamentazione delle spese del giudizio di legittimita’.

P.Q.M.

LA CORTE riunisce i ricorsi, accoglie il secondo motivo del ricorso principale, assorbiti il primo motivo e il ricorso incidentale, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese del giudizio di legittimita’, ad altra sezione della Corte d’appello di Catania.

Cosi’ deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Civile Civile della Corte suprema di Cassazione, il 7 ottobre 2010.

Depositato in Cancelleria il 10 gennaio 2011

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