Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 3303 del 05/02/2019

Cassazione civile sez. II, 05/02/2019, (ud. 13/02/2018, dep. 05/02/2019), n.3303

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. COSENTINO Antonello – Presidente –

Dott. ABETE Luigi – Consigliere –

Dott. SCARPA Antonio – Consigliere –

Dott. BESSO MARCHEIS Chiara – rel. Consigliere –

Dott. VARRONE Luca – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 20887/2016 proposto da:

UNICREDIT SPA, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA C. FRACASSINI

4, presso lo studio dell’avvocato ALESSANDRA NERI, rappresentato e

difeso dall’avvocato MASSIMILIANO IOVINO;

– ricorrente –

contro

MINISTERO ECONOMIA FINANZE, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA

DEI PORTOGHESI 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo

rappresenta e difende ope legis;

– controricorrente –

e contro

A.R.;

– intimato –

avverso la sentenza n. 644/2016 della CORTE D’APFELLO di GENOVA,

depositata il 09/06/2016;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

13/02/2018 dal Consigliere Dott. CHIARA BESSO MARCHEIS;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

CAPASSO Lucio, che ha concluso per il rigetto dal ricorso, dopo

verifica delle procedibilità dello stesso;

udite l’Avvocato NERI Alessandro, per delega orale dell’Avvocato

IOVINO Alessandro, difensore, del ricorrente che si rimette, agli

atti depositati;

udito l’Avvocato TORTONA Fabio, per l’Avvocatura dello Stato,

difensore del resistente che ha chiesto il rigetto del ricorso.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. Nel febbraio del 2006 la Guardia di finanza notificava a UniCredit Banca SpA verbale di contestazione di violazione amministrativa, ai sensi della L. n. 197 del 1991, artt. 3 e 5, per omessa segnalazione di operazioni sospette da parte di A.R., già direttore della filiale della Banca di Roma (poi UniCredit) di (OMISSIS) per il periodo 2001-2005; la Banca presentava all’amministrazione finanziaria memoria difensiva con la quale chiedeva l’archiviazione del procedimento; il Ministero dell’economia e delle finanze notificava in data 19 aprile 2010 alla Banca e al signor A. ingiunzione di pagamento della somma di 556.615 Euro.

2. Contro tale provvedimento ricorrevano al Tribunale della Spezia A.R. e UniCredit Banca per ottenerne l’annullamento. Il Tribunale respingeva il ricorso.

3. Avverso tale sentenza proponeva appello UniCredit Banca; il Ministero dell’economia e delle finanze si costituiva e chiedeva di rigettare l’appello e di confermare la sentenza impugnata; non si costituiva A.R. che veniva dichiarato contumace. La Corte d’appello di Genova – con sentenza 9 giugno 2016, n. 644 ha respinto l’appello di UniCredit Banca confermando la sentenza del Tribunale della Spezia.

4. Ricorre per cassazione UniCredit Banca.

Resiste con controricorso il Ministero dell’economia e delle finanze.

L’intimato A.R. non ha proposto difese.

UniCredit ha depositato memoria ai sensi dell’art. 378 c.p.c..

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Il ricorso è articolato in tre motivi.

a) Il primo motivo denuncia, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, violazione e falsa applicazione della L. n. 689 del 1981, art. 14, con riferimento alla L. n. 197 del 1991, art. 3: la Corte d’appello avrebbe errato nel ritenere che l’attività di indagine necessaria per elaborare le contestazioni si sia conclusa l’11 gennaio 2006, con l’audizione del direttore della filiale, quando invece già il 25 novembre 2004 la Guardia di finanza aveva completato i propri accertamenti.

Il motivo non può essere accolto. L’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, riformulato dal D.L. 22 giugno 2012, n. 83, art. 54convertito dalla L. 7 agosto 2012, n. 134, “introduce nell’ordinamento un vizio specifico denunciabile per cassazione, relativo all’omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali, che abbia costituito oggetto di discussione tra le parti e abbia carattere decisivo” (Cass., sez. un., n. 8053/2014). Quello che il ricorrente contesta, invece, non è l’omesso esame di un fatto storico e neppure la violazione di legge, ma l’accertamento in fatto compiuto dal giudice di merito circa la congruità del tempo occorso all’amministrazione per verificare le circostanze dei fatti materiali e notificare il conseguente atto di addebito all’incolpato; accertamento in fatto che spetta al giudice di merito e in relazione al quale la ricorrente lamenta “grave vizio motivazionale” (pp. 17 e 26 del ricorso) e “specifica motivazione carente” (p. 26), vizi oggi non più deducibili di fronte a questa Corte, essendo – così Cass., sez. un., n. 8038/2018 – “denunciabile in cassazione solo l’anomalia motivazionale che si tramuta in violazione di legge costituzionalmente rilevante, in quanto attinente all’esistenza della motivazione in sè” (inconferente è al riguardo il richiamo operato dalla ricorrente a Cass. 8204/2016, che avrebbe censurato l’insufficienza della motivazione “in un caso speculare a quello dell’odierno giudizio”, in quanto la pronuncia ha applicato la precedente formulazione dell’art. 360, n. 5).

b) Il secondo motivo contesta violazione o falsa applicazione, per altro motivo, della L. n. 197 del 1991, art. 3: il dato testuale dell’articolo sarebbe chiaro nell’imporre l’obbligo di segnalazioni con riferimento alle operazioni che implichino denaro o altre utilità provenienti dai reati di riciclaggio e impiego di denaro di provenienza illecita, così che l’attenzione che incombe sull’operatore bancario riguarda il denaro che entra nella banca, nel caso di specie sul conto della società Itasco, e non le modalità con le quali questo denaro sia stato poi prelevato dal conto societario.

Il motivo non può essere accolto. La ricorrente individua limiti alla operatività della L. n. 197 del 1991, art. 3, che la disposizione non prevede. L’articolo prescrive infatti l’obbligo di segnalazione per “ogni operazione – quindi non soltanto i depositi – che per caratteristiche, entità, natura o per qualsivoglia altra circostanza conosciuta a ragione delle funzioni esercitate (..) induca a ritenere, in base agli elementi a sua disposizione, che il denaro, i beni o le utilità oggetto delle operazioni medesime possono provenire essendo così sufficiente la possibilità della provenienza illecita dai delitti ex artt. 648-bis e 648-ter c.p.c.”. Al riguardo la Corte d’appello analiticamente argomenta il “carattere del tutto anomalo” delle operazioni in questione (diverse operazioni di prelievo di importi rilevanti di denaro contante, a mezzo di assegni bancari emessi all’ordine del traente e contestualmente monetizzati allo sportello, compiute dall’amministratore della società, per un ammontare complessivo di Euro 11.132.292,03), carattere che precisa la Corte d’appello – risulta tale anche alla luce dei criteri dettati dal c.d. decalogo della Banca d’Italia, così che la denunciata violazione di legge non sussiste.

c) Il terzo motivo lamenta, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5, violazione e falsa applicazione dell’art. 115 c.p.c. e della L. n. 191 del 1997, art. 3: la Corte d’appello con motivazione apparente non ha ammesso le prove dedotte dalla Banca volte a dimostrare che A. conosceva le motivazioni lecite che sorreggevano l’operatività del conto della società Itasco.

Il motivo non può essere accolto. La decisione di non ammettere le prove testimoniali dedotte dall’appellante è motivata: il giudice ha ritenuto, ai sensi dell’art. 209 c.p.c., u.p. di aver raggiunto il proprio convincimento circa l’obbligo, nel caso di specie, di segnalazione delle operazioni e della non rilevanza, al riguardo, dell’eventuale convincimento del direttore della filiale, A.R., circa la provenienza lecita del denaro versato dall’amministratore della società Itasco, non rilevanza basata sull’orientamento di questa Corte che vuole l’obbligo di segnalazione non subordinato all’esclusione in base a “personale convincimento dell’estraneità delle operazioni a una attività delittuosa, ma a un giudizio obiettivo sulla idoneità di esse (..) ad essere strumento di elusione alle disposizioni dirette a prevenire e punire l’attività di riciclaggio” (Cass. 8699/2007, citata dalla sentenza impugnata).

2. La ricorrente ha chiesto, con la memoria depositata ai sensi dell’art. 378 c.p.c., a questa Corte l’applicazione, in ogni caso, del quantum della sanzione previsto dal D.Lgs. n. 231 del 2007, art. 58, come modificato dal D.Lgs. n. 90 del 2017, in quanto legge più favorevole ai sensi dell’art. 69 medesimo Decreto.

I giudici di merito hanno applicato la disciplina dettata dal D.L. n. 143 del 1991, artt. 3 e 5, convertito dalla L. n. 197 del 1991, come modificati dal D.Lgs. n. 153 del 1997 e dal D.Lgs.n. 56 del 2004, in particolare l’art. 3, comma 2 – che prescriveva l’obbligo di segnalazione e di trasmissione all’Ufficio italiano dei cambi – e l’art. 5, comma 5, che prevedeva una sanzione amministrativa pecuniaria dal 5% fino alla metà del valore dell’operazione.

Il D.Lgs. n. 231 del 2007, art. 69, oggi prescrive, nel comma 1, che “nessuno può essere sanzionato per un fatto che alla data di entrata in vigore delle disposizioni di cui al presente titolo non costituisce più illecito; per le violazioni commesse anteriormente all’entrata in vigore del presente decreto, sanzionate in via amministrativa, si applica la legge vigente all’epoca della commessa violazione, se più favorevole”. La disposizione introduce così, nella specifica materia delle sanzioni volte alla prevenzione dell’uso del sistema finanziario a scopo di riciclaggio dei proventi di attività criminose e di finanziamento del terrorismo, la retroattività della legge successiva più favorevole, in tal modo derogando al principio generale secondo cui tale retroattività, prevista per le sanzioni penali dall’art. 2 c.p., comma 3, non opera nella materia delle sanzioni amministrative.

Si pone pertanto la questione della applicazione di tale ius superveniens al caso di specie, questione che è stata discussa alla pubblica udienza.

Precisato che, nel caso di specie, il fatto contestato costituisce oggi illecito (cfr. il D.Lgs. n. 231 del 2007, art. 42), occorre preliminarmente stabilire se lo ius superveniens si applica alle violazioni commesse prima della entrata in vigore del D.Lgs. n. 90 del 2017, anche quando tali violazioni abbiano già formato oggetto di un provvedimento sanzionatorio. La risposta è positiva:

– la lettera del D.Lgs. n. 231 del 2007, art. 69, parla di “violazioni commesse anteriormente all’entrata in vigore del presente decreto” senza contenere alcun riferimento al requisito della mancata emanazione del provvedimento sanzionatorio;

– non può attribuirsi rilievo al principio della naturale irretroattività della legge fissato dall’art. 11 preleggi, risultando tale principio espressamente derogato dalla previsione contenuta nell’art. 69;

– una interpretazione che limiti l’applicabilità dello ius superveniens alle sole violazioni non ancora sanzionate dall’amministrazione non trova d’altro canto supporto nel D.Lgs. n. 472 del 1997, art. 3 e D.P.R. n. 148 del 1988, art. 23-bis, che indicano quale unico limite alla regola della retroattività della lex mitior l’intervenuta definitività del provvedimento sanzionatorio, definitività che presuppone l’esaurimento dell’eventuale fase di impugnazione giurisdizionale dello stesso;

– non è significativa al riguardo la clausola dettata dal D.Lgs. n. 231 del 2007, art. 74, anch’esso introdotto dal D.Lgs. n. 90, secondo cui “dall’attuazione del presente decreto non derivano nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica”, trattandosi non di maggiori oneri, ma di minori entrate prive del requisito della certezza, in quanto dipendenti da provvedimenti sub-iudice.

Ritenuta quindi l’applicabilità dello ius superveniens anche alle violazioni per le quali è già stata emessa un’ordinanza sanzionatoria, occorre stabilire se lo ius superveniens possa essere applicato da questa Corte anche nei giudizi nei quali la quantificazione della sanzione non sia stata specificamente impugnata in sede giurisdizionale ovvero l’impugnazione sia stata rigettata in primo grado con statuizione non appellata ovvero ancora sia stata – come nel caso di specie ove la questione della misura della sanzione è stata oggetto del terzo motivo d’appello (cfr. pp. 11 e 12 della sentenza impugnata) – rigettata in secondo grado con statuizione non gravata di ricorso per cassazione.

Il Collegio ritiene di rispondere positivamente:

– è vero che questa Corte ha affermato che nel giudizio di legittimità lo ius superveniens che introduca una nuova disciplina del rapporto controverso può trovare applicazione alla duplice condizione che la sopravvenienza sia posteriore alla proposizione del ricorso per cassazione e la normativa sopraggiunta sia pertinente rispetto alle questioni oggetto del ricorso (Cass. 10546/ 2016);

– in materia di sanzioni amministrative, per violazione di norme tributarie, questa Corte ha peraltro chiarito che “le più favorevoli norme sanzionatorie devono essere applicate anche d’ufficio in ogni stato e grado del giudizio e quindi pure in sede di legittimità, atteso che nella valutazione del legislatore la natura e lo scopo, squisitamente pubblicistici, del principio del favor rei devono prevalere sulle preclusioni derivanti dalle ordinarie regole in tema di impugnazione” (Cass. 8243/2008);

– l’affermazione non contrasta con i principi in materia di rapporto fra ius superveniens e cosa giudicata: la statuizione sulla misura della sanzione è infatti dipendente dalla statuizione sulla responsabilità del sanzionato, così che la caducazione del capo di sentenza che accerta la sussistenza dell’illecito e la responsabilità del sanzionato travolge il capo di sentenza che stabilisce la misura della sanzione (cfr. al riguardo la pronuncia delle sezioni unite di questa Corte n. 21691/2016, dove si è precisato che l’impugnazione della parte principale della sentenza comporta anche l’effetto di impedire il passaggio in giudicato della parte dipendente della stessa sentenza, fino a quando la decisione sull’impugnazione rimanga sub iudice).

Affermato il potere del Collegio di applicare la legge oggi vigente, se più favorevole rispetto a quella applicata dai giudici di merito, si deve procedere a un giudizio comparativo volto a stabilire quale sia il trattamento sanzionatorio più favorevole tra quello previsto dalla legge applicata dai giudici di merito e quello invece previsto all’esito delle modifiche introdotte nel 2017. A fronte della previsione normativa che disponeva una sanzione amministrativa pecuniaria dal 5% fino alla metà del valore dell’operazione, la sanzione pecuniaria concretamente inflitta è stata, a fronte di un ammontare complessivo delle operazioni di Euro 11.132.292,03, di Euro 556.615. L’attuale il D.Lgs. n. 231 del 2007, art. 58, prevede al comma 1 una sanzione pari a 3.000 Euro, che, “nelle ipotesi di violazioni gravi, ripetute o sistematiche ovvero plurime” diventa da un minimo di 30.000 a un massimo di 300.000 Euro. Pertanto, nel caso di specie sia il minimo che il massimo edittale sono più bassi secondo la disciplina attualmente vigente (rispettivamente Euro 3.000 a fronte di Euro 556.615 ed Euro 300.000 a fronte di Euro 5.566.146).

Il trattamento sanzionatorio più favorevole è pertanto quello stabilito dal D.Lgs. n. 231 del 2007, come modificato nel 2017. La determinazione della sanzione comporta – secondo il citato art. 58 – anzitutto l’apprezzamento della gravità, in concreto, della violazione, gravità che va determinata “anche tenuto conto: a) dell’intensità e del grado dell’elemento soggettivo, anche avuto riguardo all’ascrivibilità, in tutto o in parte, della violazione alla carenza, all’incompletezza o alla non adeguata diffusione di prassi operative e procedure di controllo interno; b) del grado di collaborazione con le autorità di cui all’art. 21, comma 2, lett. a); c) della rilevanza ed evidenza dei motivi del sospetto, anche avuto riguardo al valore dell’operazione e al grado della sua incoerenza rispetto alle caratteristiche del cliente e del relativo rapporto; d) della reiterazione e diffusione dei comportamenti, anche in relazione alle dimensioni, alla complessità organizzativa e all’operatività del soggetto obbligato”. Va considerato pure il D.Lgs. n. 231 del 2007, l’art. 67, secondo cui “nell’applicazione delle sanzioni amministrative pecuniarie e delle sanzioni accessorie, previste nel presente titolo – il quinto -, il Ministero dell’economia e delle finanze e le autorità di vigilanza di settore, per i profili di rispettiva competenza, considerano ogni circostanza rilevante e, in particolare, tenuto conto del fatto che il destinatario della sanzione sia una persona fisica o giuridica: a) la gravità e durata della violazione; b) il grado di responsabilità della persona fisica o giuridica; c) la capacità finanziaria della persona fisica o giuridica responsabile; d) l’entità del vantaggio ottenuto o delle perdite evitate per effetto della violazione, nella misura in cui siano determinabili; e) l’entità del pregiudizio cagionato a terzi per effetto della violazione, nella misura in cui sia determinabile; f) il livello di cooperazione con le autorità di cui all’art. 21, comma 2, lett. a, prestato della persona fisica o giuridica responsabile; g) l’adozione di adeguate procedure di valutazione e mitigazione del rischio di riciclaggio e di finanziamento del terrorismo, commisurate alla natura dell’attività svolta e alle dimensioni dei soggetti obbligati; h) le precedenti violazioni delle disposizioni di cui al presente decreto”.

Ai fini della individuazione della sanzione applicabile risulta quindi necessario un apprezzamento di fatto, che non può essere compiuto se non in sede di merito.

3. Il rilievo della sopravvenienza di un regime sanzionatorio più favorevole impone pertanto la cassazione della sentenza gravata e il rinvio alla Corte d’appello perchè ridetermini il trattamento sanzionatorio alla stregua della normativa sopravvenuta.

4. La sopravvenienza di una nuova normativa comporta la compensazione delle spese del giudizio di cassazione.

PQM

La Corte, provvedendo sul ricorso, rigetta i tre motivi, cassa la sentenza impugnata nella parte concernente la misura della sanzione irrogata e rinvia ad altra sezione della Corte d’appello di Genova perchè ridetermini il trattamento sanzionatorio alla stregua della normativa sopravvenuta; compensa le spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Seconda Civile, all’esito della riconvocazione, il 9 luglio 2018.

Depositato in Cancelleria il 5 febbraio 2019