Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 32978 del 13/12/2019

Cassazione civile sez. un., 13/12/2019, (ud. 08/10/2019, dep. 13/12/2019), n.32978

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PETITTI Stefano – Primo Pres. f. f. –

Dott. GENOVESE Francesco Antonio – Presidente Sezione –

Dott. VIRGILIO Biagio – Presidente Sezione –

Dott. BISOGNI Giacinto – Presidente Sezione –

Dott. GRECO Antonio – Consigliere –

Dott. TRIA Lucia – rel. Consigliere –

Dott. LOMBARDO Luigi Giovanni – Consigliere –

Dott. SCARANO Luigi A. – Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 35464-2018 proposto da:

I.A., elettivamente domiciliata in ROMA, PIAZZA ISTRIA

12, presso lo studio dell’avvocato FRANCESCO BERGAMINI,

rappresentata e difesa dall’avvocato PANTALEONE SULLA;

– ricorrente –

contro

INPS – ISTITUTO NAZIONALE DELLA PREVIDENZA SOLIALE, in persona del

Presidente pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA

CESARE BECCARIA 29, presso l’AVVOCATURA CENTRALE dell’ISTITUTO

stesso, rappresentato e difeso dagli avvocati ELISABETTA LANZETTA,

LUCIA POLICASTRO ed ANGELO GUADAGNINO;

– controricorrente –

nonchè contro

CO.PRO.SS., MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE, PRESIDENZA DEL

CONSIGLIO DEI MINISTRI – DIPARTIMENTO DELLA FUNZIONE PUBBLICA,

PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI ISPETTORATO DELLA FUNZIONE

PUBBLICA, MINISTERO PER LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE,

A.M.T.;

– intimati –

per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n.

955/2018 del TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLA CALABRIA.

Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

08/10/2019 dal Consigliere TRIA LUCIA;

lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale

VISONA’ STEFANO, il quale chiede che la Corte dichiari la

giurisdizione del giudice ordinario, con ogni conseguenza di legge.

Fatto

RITENUTO IN FATTO

che I.A., quale Direttore-categoria Dirigente interno presso il Consorzio tra i Comuni della Provincia di Crotone per la Gestione dei Servizi sociali (Co.Pro.S.S.), è transitata nei ruoli dirigenziali del Ministero dell’Economia e delle Finanze (d’ora in poi: MEF) mediante procedura di mobilità del D.Lgs. n. 165 del 2001, ex art. 30 (con effetto da giugno 2005), quindi, con analoga procedura, è transitata nei ruoli dell’INPS (con effetto da febbraio 2009), con inquadramento di dirigente di seconda fascia, assegnata prima alla sede provinciale di Catanzaro e poi a quella di Crotone;

che il passaggio nei ruoli dirigenziali dell’Istituto è avvenuto “presupponendo il possesso da parte della Dott.ssa I. della qualifica e dell’inquadramento dirigenziale presso il Ministero di provenienza”, perchè attestato dai precedenti datori di lavoro;

che l’INPS, d’intesa con il Dipartimento della Funzione Pubblica della Presidenza del Consiglio dei Ministri, ha ritenuto necessario fare chiarezza sulla vicenda e chiedere approfondimenti in particolare al Co.Pro.S.S., a seguito di numerose istanze di accesso agli atti e di esposti di altra dipendente della sede INPS di Crotone – aventi ad oggetto presunte irregolarità dei suindicati passaggi in mobilità della I., derivanti dalla natura di ente pubblico economico del Co.Pro.S.S. e dal mancato superamento di un regolare concorso pubblico da parte della dirigente – seguiti da molteplici ulteriori iniziative al riguardo e dall’incalzante attenzione dei mass-media sulla vicenda;

che, all’esito delle indagini, è stata riscontrata l’illegittimità della costituzione del rapporto di lavoro dipendente a tempo determinato della I. presso il Co.Pro.S.S. – la cui natura non è stata in quella sede definita – non essendo risultato il superamento di un pubblico concorso al riguardo, quanto piuttosto la mera “trasformazione” dell’originario rapporto di consulenza;

che si è anche appurata l’irregolarità della disposta costituzione di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, profilo professionale di direttore, non supportando le procedure selettive del Consorzio prive del requisito della pubblicità – il reclutamento della I. nella qualifica dirigenziale;

che di conseguenza, l’INPS, con ricorso al TAR della Calabria Catanzaro, ha chiesto l’annullamento o la dichiarazione di nullità degli atti con i quali il Co.Pro.S.S. ha attribuito la qualifica dirigenziale all’ I., ivi compreso il contratto di lavoro individuale per il conferimento dell’incarico dirigenziale del 18 novembre 2002 nonchè degli atti presupposti e conseguenti, relativi ai passaggi in mobilità dal Consorzio al MEF e dal MEF all’INPS;

che il TAR adito all’udienza camerale del 31 ottobre 2018 ha dato avviso alle parti del possibile difetto della propria giurisdizione sulla controversia, in applicazione dell’art. 73 cod. proc. amm.;

che con il presente ricorso per regolamento di giurisdizione I.A. (contro interessata nel giudizio instaurato davanti al TAR) chiede che venga dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo (in particolare del TAR Calabria – Catanzaro), in quanto l’impugnativa dell’INPS investirebbe direttamente atti di macro-organizzazione (come il Regolamento per l’organizzazione degli uffici e dei servizi del Co.Pro.S.S.) e, in ogni caso, riguarderebbe una procedura concorsuale per un incarico dirigenziale apicale, a suo avviso scrutinabile solo da parte del Giudice amministrativo (D.Lgs. n. 165 del 2001, ex art. 63, comma 4);

che la ricorrente aggiunge di considerare irrilevante, ai fini della giurisdizione, l’impugnativa degli atti del MEF e dell’INPS perchè avvenuta “in via derivata”;

che l’INPS propone controricorso nel quale perviene alla medesima conclusione della ricorrente;

che il ricorso è stato avviato alla trattazione in camera di consiglio sulla base delle conclusioni scritte del pubblico ministero, ai sensi dell’art. 380-ter c.p.c., il quale ha chiesto la dichiarazione della giurisdizione del giudice ordinario, in quanto nella presente controversia si discute del diritto soggettivo dell’ I. al mantenimento del rapporto di lavoro in un ambito in cui non viene in considerazione l’esercizio di poteri autoritativi da parte della Pubblica Amministrazione;

che in prossimità della camera di consiglio l’INPS ha depositato memoria illustrativa nella quale ha contestato le conclusioni del P.M..

ribadendo, con ulteriori argomenti, la tesi della sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo.

Diritto

CONSIDERATO IN DIRITTO

che il presente ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione va deciso affermando la giurisdizione del giudice ordinario;

che la singolare vicenda che fa da sfondo al presente regolamento e al ricorso proposto dall’INPS al TAR della Calabria Catanzaro si incentra sullo svolgimento – viziato – della procedura di mobilità – di una asserita dirigente ( I.A.) – dal Consorzio tra i Comuni della Provincia di Crotone per la Gestione dei Servizi sociali (Co.Pro.S.S.) al Ministero dell’Economia e delle Finanze (MEF) e dal MEF all’INPS;

che si tratta di una vicenda in cui sicuramente non viene in considerazione l’esercizio di poteri autoritativi da parte delle Pubbliche Amministrazioni interessate, come risulta confermato dalle seguenti considerazioni;

che, in primo luogo, va ricordato che in linea generale nell’ambito del lavoro pubblico contrattualizzato nelle procedure di mobilità esterna per passaggio diretto tra Pubbliche Amministrazioni (di cui al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 30) – quali, in ipotesi, sono quelle grazie alle quali l’ I. è transitata dal Consorzio al MEF e dal MEF all’INPS – le Amministrazioni interessate agiscono come privati datori di lavoro ed è indubbio che le relative controversie siano devolute al giudice ordinario perchè, nell’ambito di tali procedure, non viene in rilievo la costituzione di nuovi rapporti lavorativi a seguito di un pubblico concorso ma una mera modificazione soggettiva di rapporti preesistenti con il consenso di tutte le parti e, quindi, una cessione del contratto, sicchè neppure viene in rilievo la residuale area di giurisdizione del giudice amministrativo di cui al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 4 (vedi per tutte: Cass. SU 9 settembre 2010, n. 19251; Cass. SU 21 dicembre 2018, n. 33213; Cass. SU 7 dicembre 2018, n. 32624);

che, in secondo luogo, l’inizio di tale vicenda è rappresentato da un rapporto di lavoro “dirigenziale” instaurato con il suindicato Consorzio che – come risulta dalla sentenza di questa Corte 12 novembre 2018, n. 28923 – in sede giudiziaria, è stato configurato quale “ente pubblico economico” (il che, come si è sottolineato dell’indicata sentenza, è facilmente desumibile dal relativo Statuto riprodotto nei siti internet istituzionali del Comune di Crotone e della Provincia di Crotone, il quali sono accessibili a tutti e, quindi, se non comportano l’apertura di un nuovo fronte d’indagine, sono direttamente consultabili anche da parte di questa Corte, in conformità con i principi del giusto processo, di cui all’art. 111 Cost., in base ai quali deve essere riconosciuto al giudice anche di legittimità il potere di ricavare d’ufficio elementi utili per il giudizio, attraverso fonti di conoscenza di carattere ufficiale, quali i siti internet istituzionali degli enti pubblici: Cass. 8 maggio 2018, n. 10948; Cass. 28 agosto 2014, n. 18418; Cass. 4 marzo 2016, n. 4296; Cass. 2 dicembre 2011, n. 25813);

che, in terzo luogo, da ciò si desume che il Co.Pro.S.S. non è assoggettato alla regola del concorso pubblico per l’assunzione del personale (arg. ex Cass. SU 11 luglio 2006, n. 15661; Cass. SU 17 aprile 2007, n. 9095; Cass. 18 febbraio 2011, n. 4062; Cass. 9 ottobre 2012, n. 17168; Cass. 20 dicembre 2016, n. 26347) in quanto tale regola si applica solo alle Amministrazioni Pubbliche previste dal D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 1, comma 2;

che la ricomprensione nell’elencazione delle suddette Amministrazioni anche dei consorzi delle Regioni e degli enti locali (prevista dall’art. 1, comma 2, cit.) va riferita agli enti consortili la cui struttura, quale desumibile dai relativi statuti, con riguardo all’attività espletata e agli scopi perseguiti non si atteggi come quella di un ente pubblico economico, nel senso cioè che nelle modalità concrete di svolgimento dell’attività quale disciplinata dalla legge e dallo statuto i profili di natura pubblicistica siano prevalenti rispetto a quelli di natura privatistica, prevalenza che viene in considerazione perchè spesso nella struttura dei consorzi si rinviene una “commistione” tra pubblico e privato, suscettibile di atteggiarsi diversamente a seconda dell’attività espletata dall’ente con riferimento agli scopi perseguiti, in base alla disciplina legislativa e statutaria (vedi: Cass. 18 febbraio 2011, n. 4062; Cass. 9 ottobre 2012, n. 17168; Cass. 20 dicembre 2016, n. 26347);

che, del resto, nella presente vicenda la suddetta natura del Co.Pro.S.S. trova implicita conferma nel fatto che è pacifico che I.A. non è stata assunta dal Consorzio a seguito del superamento di un pubblico concorso, in quanto dopo una prima esperienza di consulente esterna dell’ente, ha ottenuto la trasformazione del rapporto di consulenza in rapporto di lavoro subordinato a tempo determinato e poi, dopo l’assegnazione di un posto di “direttore” senza il precedente avvio di alcuna procedura di pubblico concorso per la relativa copertura e la stipulazione di un secondo contratto individuale di lavoro a tempo determinato, ha partecipato ad una procedura concorsuale interna per la copertura a tempo indeterminato dei posti previsti nella pianta organica tra i quali ve ne era uno per il profilo professionale di direttore, che era quello relativo alla posizione già occupata dalla I.;

che, peraltro, se il Consorzio fosse da configurare come Pubblica Amministrazione, un simile concorso il cui bando è stato pubblicato solo con affissione nell’Albo pretorio del Consorzio (e non in Gazzetta ufficiale) e che era integralmente riservato al personale a tempo determinato del Consorzio si porrebbe in contrasto con il consolidato orientamento della Corte costituzionale secondo cui le disposizioni che prevedono simili concorsi violano gli artt. 3,51 e 97 Cost., in quanto danno l’avvio a concorsi non pubblici (fra le tante: Corte costituzionale, sentenze n. 1 del 1999; n. 194 del 2002; n. 30 del 2012; n. 212 del 2012; n. 73 del 2013; n. 110 del 2017);

che a ciò va aggiunto che dagli atti risulta che il posto di “direttore” nella pianta organica del Consorzio non era espressamente indicato come posto di qualifica dirigenziale (visto che, all’epoca, nell’anzidetta pianta organica non vi era alcun posto di tale livello);

che, infatti, negli atti di attivazione della procedura e di approvazione dei relativi bandi si faceva sempre riferimento alla figura professionale di direttore categoria D, posizione economica D3, mentre poi nel bando tale posizione è stata individuata come di “categoria dirigenziale”, in contrasto con i suddetti atti presupposti ma anche in contraddizione con il contenuto di alcune norme del bando nonchè con gli atti della Commissione esaminatrice (ove si richiamava solo la qualifica di “direttore”);

che, tuttavia, nella comunicazione all’interessata dell’avvenuto superamento del concorso, l’Amministratore del Consorzio ha fatto riferimento alla “qualifica di Direttore-categoria Dirigente” e quindi, il 18 novembre 2002 è stato stipulato il “contratto individuale di lavoro per conferimento di incarichi dirigenziali al Dirigente di ruolo Dott. I.A.”, seguito dall’assegnazione dell’incarico di “Direttore”;

che la I., in qualità di “dirigente”, il 9 febbraio 2005 ha presentato istanza di mobilità dal Co.Pro.Ss. al MEF, previo nulla osta del Consiglio di amministrazione del Consorzio, nel quale si evidenziava che l’interessata era stata dichiarata vincitrice del concorso per la copertura di 1 posto “con qualifica di direttore, categoria dirigente”;

che, in accoglimento della domanda, il MEF ha immesso la I. nei propri ruoli dirigenziali di seconda fascia, conferendole la Direzione provinciale dei servizi vari di Crotone;

che il 3 settembre 2007 la I., nella qualità di dirigente di seconda fascia del MEF, ha presentato domanda all’INPS di trasferimento nei ruoli dell’Istituto, ai sensi del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 30;

che dopo il nulla osta del MEF e la trasmissione da parte del Ministero della “documentazione relativa all’assunzione e ai percorsi di carriera” della I., l’INPS a decorrere dall’1 febbraio 2009 ha immesso in servizio l’interessata con inquadramento quale dirigente di seconda fascia prima presso la sede provinciale di Catanzaro e poi alla sede di Crotone;

che, come riferisce l’INPS, al momento del immissione nei propri ruoli della I., “in virtù del principio di presunzione di legittimità degli atti amministrativi” l’Istituto ha fatto affidamento sugli atti del Consorzio e del MEF;

che l’Istituto afferma che, tuttavia, dopo alcuni anni d’intesa con il Dipartimento della Funzione Pubblica della Presidenza del Consiglio dei Ministri, ha ritenuto necessario fare chiarezza sulla vicenda e chiedere approfondimenti in particolare al Co.Pro.S.S. sulla regolarità delle modalità di conferimento della qualifica dirigenziale in favore della I.;

che ciò è avvenuto a seguito di numerose istanze di accesso agli atti e di esposti di altra dipendente della sede INPS di Crotone, seguiti da molteplici iniziative al riguardo e dall’incalzante attenzione dei mass-media sulla vicenda;

che all’esito delle indagini l’Istituto ha avviato il giudizio dinanzi al TAR della Calabria – Catanzaro cui si riferisce il presente regolamento preventivo chiedendo l’annullamento o la dichiarazione di nullità degli atti con i quali il Co.Pro.S.S. ha attribuito la qualifica dirigenziale all’ I., ivi compreso il contratto di lavoro individuale per il conferimento dell’incarico dirigenziale del 18 novembre 2002 nonchè degli atti presupposti e conseguenti, relativi ai passaggi in mobilità dal Consorzio al MEF e dal MEF all’INPS;

che l’oggetto della controversia introdotta dall’INPS è lo svolgimento – viziato – della procedura di mobilità – di una asserita dirigente – dal Co.Pro.SS. al MEF e dal MEF all’INPS; si tratta quindi di una vicenda in cui – a parte l’avvenuto accertamento, in sede giudiziale, della natura del Co.Pro.S.S. di ente pubblico economico, di cui si è detto sopra – in base al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 30, come interpretato dalla giurisprudenza di questa Corte, non viene certamente in considerazione l’esercizio di poteri autoritativi da parte delle Pubbliche Amministrazioni interessate (MEF e INPS), in quanto esse hanno agito con i poteri e le capacità dei datori di lavoro privati, il che comporta, come si desume anche dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 19, il rispetto da parte delle P.A. dei criteri generali di correttezza e buona fede (artt. 1175 e 1375 c.c.), applicabili alla stregua dei principi di imparzialità e di buon andamento di cui all’art. 97 Cost. (tra le tante: Cass. SU 5 aprile 2017, n. 8799; Cass. SU n. 9281 del 2016; Cass. SU n. 21060 del 2011; Cass. SU n. 21671 del 2013);

che, in particolare, si tratta di una controversia il cui esito incide su pretese qualificabili come diritti soggettivi attinenti al rapporto di lavoro – a partire dal diritto soggettivo della I. al mantenimento del rapporto di lavoro pubblico di livello dirigenziale nonchè dalle prefigurate pretese risarcitorie – sicchè anche se possono venire in questione atti amministrativi (ivi compresi eventuali atti generali di autoregolamentazione delle Pubbliche Amministrazioni e/o atti di macro-organizzazione), essi possono avere il ruolo di meri atti presupposti, il che non ha alcuna influenza sulla sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario data la possibilità per questo giudice di disapplicarli, laddove li ritenga rilevanti ai fini della decisione ma illegittimi, come risulta confermato dall’art. 63 cit., comma 1 (ex multis: Cass. SU n. 13169 del 2006; Cass. SU n. 3677 del 2009; Cass. SU n. 11712 del 2016);

che anche le rilevate irregolarità nell’assunzione e nell’accesso ai ruoli dirigenziali da parte della I. sono del tutto irrilevanti ai fini della devoluzione della controversia alla giurisdizione del giudice ordinario, visto che, in base al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 2, il giudice ordinario “adotta, nei confronti delle pubbliche amministrazioni, tutti i provvedimenti, di accertamento, costitutivi o di condanna, richiesti dalla natura dei diritti tutelati. Le sentenze con le quali riconosce il diritto all’assunzione, ovvero accerta che l’assunzione è avvenuta in violazione di norme sostanziali o procedurali, hanno anche effetto rispettivamente costitutivo o estintivo del rapporto di lavoro”;

che, com’è noto, il principio-cardine per individuare il giudice dotato in concreto di giurisdizione è quello secondo cui non va utilizzato a tal fine il criterio della soggettiva prospettazione della domanda, ma quello del c.d. “petitum sostanziale”, il quale va identificato non solo e non tanto in funzione della concreta pronuncia che si chiede al giudice, ma anche e soprattutto in funzione della causa petendi, ossia dell’intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio quale risulta dai fatti materiali allegati dall’attore e dalle particolari caratteristiche del rapporto giuridico di cui si discute in giudizio, caratteristiche che si evincono da detti fatti (ex multis: Cass. SU 28 giugno 2006, n. 14846; Cass. SU 27 novembre 2007, n. 24625; Cass. SU 25 giugno 2010, n. 15323; Cass. SU 23 settembre 2013, n. 21677);

che, quindi, se in base al suddetto criterio del petitum sostanziale – da determinare all’esito dell’indagine sull’effettiva natura della controversia in relazione alle peculiarità del singolo rapporto fatto valere in giudizio – si accerta che la controversia attiene alla lesione di un diritto soggettivo derivante da un atto o comportamento posto in essere dalla P.A. con i poteri del privato datore di lavoro, la giurisdizione compete al giudice ordinario senza che rilevi che la pretesa giudiziale sia stata prospettata come richiesta di annullamento di uno o più atti amministrativi (Cass. SU 28 giugno 2006, n. 14846; Cass. SU 23 settembre 2013, n. 21677; Cass. n. 33212 del 2018 cit.) o che comunque nel giudizio vengano in questione “atti amministrativi presupposti” illegittimi incidenti direttamente o indirettamente sulle situazioni giuridiche soggettive di cui si tratta, come tali disapplicabili da parte del giudice ordinario;

che dal ricorso introduttivo del giudizio di cui si tratta in questa sede risulta che il petitum sostanziale fatto valere dall’INPS è rappresentato dalla richiesta di annullamento e/o di dichiarazione di nullità – con profili risarcitori – degli atti posti in essere dal Co.Pro.SS. con i quali è stata attribuita la qualifica dirigenziale all’ I. – basata, fra l’altro, sulla insussistenza nella pianta organica del Consorzio all’epoca dell’attribuzione dell’incarico de quo (2001) di posti di livello dirigenziale – e, di conseguenza, è stata attuata la mobilità prima presso il MEF e poi presso l’INPS;

che per quanto si è detto è evidente che la relativa controversia, in base al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, commi 1 e 2, attenendo alla esame dell’irregolarità del riconoscimento del diritto soggettivo al conferimento di un incarico dirigenziale e alle relative conseguenze (anche di tipo risarcitorio) – rientra nella giurisdizione del giudice ordinario, senza che rilevi in contrario la soggettiva prospettazione della pretesa giudiziale effettuata dall’INPS originario ricorrente come richiesta dichiarazione di nullità o di annullamento degli indicati atti del Co.Pro.SS. (cui non va attribuita la natura di atti amministrativi, per quanto si è detto) e/o anche di atti amministrativi in senso proprio (eventualmente anche di macro-organizzazione), perchè tali atti vengono in questione come meri “atti amministrativi presupposti”, incidenti direttamente o indirettamente sull’anzidetta situazione giuridica di diritto soggettivo (della I.) e sulla valutazione del rispetto da parte del Consorzio della normativa anche del codice civile di riferimento e da parte delle P.A. dei criteri generali di correttezza e buona fede (artt. 1175 e 1375 c.c.), applicabili alla stregua dei principi di imparzialità e di buon andamento di cui all’art. 97 Cost., sicchè, in quanto tali, possono essere disapplicati dal giudice ordinario, secondo quanto si è detto (fra le tante: Cass. SU 16 febbraio 2009, n. 3677; Cass. SU 20 giugno 2017, n. 15276; Cass. SU 4 luglio 2018, n. 17535);

che, del resto, va ricordato che, con riguardo alle controversie in materia di impiego pubblico contrattualizzato, l’area di giurisdizione del giudice amministrativo di cui al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 4 è del tutto residuale e deve essere intesa come riferita alle controversie in materia di procedure concorsuali strumentali all’assunzione dei dipendenti delle Pubbliche Amministrazioni” le quali possono anche essere procedure concorsuali interne purchè configurino “progressioni verticali novative” – cioè in un’area o fascia superiore a quella di appartenenza – e non progressioni meramente economiche oppure che, in base alla contrattazione collettiva applicabile, comportino il conferimento di qualifiche più elevate, ma comprese nella stessa area, categoria o fascia di inquadramento e, come tali, caratterizzate, da profili professionali omogenei nei tratti fondamentali, diversificati sotto il profilo quantitativo piuttosto che qualitativo (vedi, tra le tante: Cass. 13 ottobre 2011, n. 21060; Cass. SU 5 aprile 2017, n. 8799; Cass. 11 aprile 2018, n. 8985; Cass. SU 4 luglio 2018, n. 17535 cit. e giurisprudenza ivi richiamata);

che, pertanto, è stato sottolineato che tra le anzidette procedure concorsuali di regola non rientrano le selezioni per il conferimento di incarichi dirigenziali perchè in esse non si rinvengono i suindicati elementi caratteristici, visto che le assegnazioni di tali incarichi anche se precedute da una fase selettiva, rivestono il carattere di determinazioni negoziali assunte dall’Amministrazione con i poteri e le capacità del datore di lavoro privato, con ciò che ne consegue (tra le tante: Cass. SU 5 aprile 2017, n. 8799; Cass. SU n. 9281 del 2016; Cass. SU n. 21060 del 2011; Cass. SU n. 21671 del 2013);

che, in questo quadro la residua sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo si ha solo quando la controversia ha come oggetto principale la contestazione della legittimità degli atti amministrativi autoritativi con i quali l’Amministrazione ha operato le proprie scelte discrezionali circa le modalità di copertura dei posti vacanti ovvero di attribuzione di incarichi direttivi e quindi siano principaliter impugnati gli atti organizzativi mediante i quali le Amministrazioni pubbliche definiscono secondo i principi generali fissati da disposizioni di legge le linee fondamentali di organizzazione degli uffici, individuando gli uffici di maggiore rilevanza e i modi di conferimento della titolarità dei medesimi (D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 2, comma 1), mentre l’eventuale pretesa di accertamento dell’invalidità del provvedimento di conferimento dell’incarico e della stipulazione del contratto, in questi casi, ha carattere consequenziale rispetto a quella afferente la legittimità degli atti amministrativi impugnati;

che, infatti, in quest’ultimo caso la posizione fatta valere in giudizio appartiene alla categoria degli interessi legittimi, la cui tutela è demandata al giudice amministrativo – al quale spetta il controllo sulle modalità di esercizio del potere amministrativo ai sensi dell’art. 103 Cost., – perchè nel giudizio non si controverte del diritto soggettivo all’assunzione o all’incarico direttivo, bensì delle modalità di esercizio di poteri autoritativi dell’Amministrazione, nella fase antecedente alla pubblicazione della graduatoria del concorso oppure all’esito della selezione per l’incarico direttivo, anche se i relativi effetti si sono poi riverberati sulla singola assunzione, ma in senso derivato (Cass. SU 1 giugno 2017, n. 13851; Cass. SU 20 dicembre 2016, n. 26272; Cass. SU 1 luglio 2016, n. 13534; Cass. 6 marzo 2009, n. 5588);

che, anche da questo ulteriore punto di vista, non può che essere ribadita la sussistenza nella specie della giurisdizione del giudice ordinario, visto che nel giudizio introdotto dall’INPS si discute di una procedura di mobilità, da qualificare come mera “cessione del contratto” di lavoro pubblico (nella specie dirigenziale), che ha avuto inizio con atti posti in essere da un consorzio – che in sede giudiziaria è stato stabilito che ha natura di ente pubblico economico e quindi non di Pubblica Amministrazione – e che è proseguita con una serie di atti posti in essere dal MEF e dall’INPS sempre nella gestione del rapporto di lavoro e quindi certamente non nell’esercizio di poteri autoritativi, ma nella veste di datori di lavoro;

che pertanto non doveva certamente trovare applicazione il D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 30, comma 1, che stabilisce che, nel caso di passaggio diretto di personale tra amministrazioni diverse: “le amministrazioni possono ricoprire posti vacanti in organico mediante cessione del contratto di lavoro di dipendenti appartenenti alla stessa qualifica in servizio presso altre amministrazioni, che facciano domanda di trasferimento. Le amministrazioni devono in ogni caso rendere pubbliche le disponibilità dei posti in organico da ricoprire attraverso passaggio diretto di personale da altre amministrazioni, fissando preventivamente i criteri di scelta. Il trasferimento è disposto previo parere favorevole dei dirigenti responsabili dei servizi e degli uffici cui il personale è o sarà assegnato sulla base della professionalità in possesso del dipendente in relazione al posto ricoperto o da ricoprire” e, quindi, richiama un’attività che, con tutta evidenza, non implica l’esercizio di poteri autroritativi;

che, in conclusione, il ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione deve essere respinto, per le ragioni suindicate;

che, pertanto, sulla causa promossa dall’INPS va dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario dinanzi al quale vanno rimesse le parti, anche per le spese.

P.Q.M.

La Corte, a Sezioni Unite, dichiara la giurisdizione del giudice ordinario davanti al quale rimette le parti, anche per le spese.

Così deciso in Roma, il 8 ottobre 2019.

Depositato in Cancelleria il 13 dicembre 2019

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