Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 32728 del 18/12/2018

Cassazione civile sez. un., 18/12/2018, (ud. 06/11/2018, dep. 18/12/2018), n.32728

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MAMMONE Giovanni – Primo Presidente –

Dott. SCHIRO’ Stefano – Presidente di Sezione –

Dott. MANNA Felice – Presidente di Sezione –

Dott. D’ANTONIO Enrica – Consigliere –

Dott. LOMBARDO Luigi Giovanni – Consigliere –

Dott. SAMBITO Maria Giovanna Concetta – Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

Dott. RUBINO Lina – Consigliere –

Dott. LAMORGESE Antonio – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 23153/2017 proposto da:

S.G.S. S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIA BARNABA TORTOLINI 30, presso

il dott. ALFREDO PLACIDI, rappresentata e difesa dagli avvocati

MARCELLO SPARANO e FRANCESCO ADAVASTRO;

– ricorrente –

contro

UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI (OMISSIS), in persona del Rettore pro

tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, PIAZZA DELLA CROCE ROSSA

2 C, presso lo STUDIO ORRICK, HERRINGTON & SUTCLIFFE,

rappresentata e difesa dagli avvocati ALESSANDRO GINO MAINARDI,

LUIGI PISCITELLI e MICHELE BERTANI;

– controricorrente –

e contro

INTESA SAN PAOLO S.P.A., MEDIOCREDITO ITALIANO S.P.A., BANCA POPOLARE

DI SONDRIO – SOCIETA’ COOPERATIVA PER AZIONI, FALLIMENTO (OMISSIS)

S.P.A. IN LIQUIDAZIONE;

– intimati –

per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n.

69631/2016 del TRIBUNALE di MILANO;

Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

06/11/2018 dal Consigliere ANTONIO PIETRO LAMORGESE;

lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale

FEDERICO SORRENTINO, il quale chiede che la Corte di cassazione, a

Sezioni unite, in camera di consiglio, dichiari la giurisdizione del

giudice ordinario, con le conseguenze di legge.

Fatto

FATTO E DIRITTO

RILEVATO CHE:

1.- Con ricorso ex art. 41 c.p.c., la S.G.S. s.r.l. ha chiesto a queste Sezioni Unite di dichiarare la giurisdizione del giudice ordinario a pronunciarsi sulla domanda proposta dalla stessa s.r.l. nei confronti dell’Università degli studi di (OMISSIS) nel giudizio pendente innanzi al Tribunale di Milano (rg. n. 69631/16), avente per oggetto la richiesta “in via principale” di “adempimento dell’obbligazione contrattuale di cui all’art. 27 del Contratto rep. n. 5131 del 25 gennaio 2006, o in ogni caso l’accertamento della responsabilità ex artt. 1173, 1175 e 1375, per violazione del dovere di protezione e di correttezza in corso di esecuzione del contratto, con consequenziale condanna dell’Università” al pagamento di quanto dovuto, in ogni caso anche a titolo di indebito arricchimento; “in via subordinata”, a titolo di “revisione del piano economico finanziario” L. n. 109 del 1994, ex art. 19, comma 2 bis, per “opere aggiuntive in varianti concordate con l’Università convenuta, da questa accettate, validate dal punto di vista edilizio urbanistico e collaudate”; “nel caso di rifiuto o protratta inerzia dell’Università”, di accertare “il diritto di recesso di SGS Srl dalla concessione e dal contratto”, previa condanna dell’Università alla restituzione “del valore delle opere concordate, accettate e collaudate”, oltre alle penali e, in ogni caso, al rimborso degli ulteriori investimenti effettuati.

2.- La concessione era aggiudicata al promotore Pacchiarotti Spa che, insieme ad altri soci, aveva costituito la (OMISSIS) Spa (dante causa della SGS), quale società di progetto, ai sensi della L. n. 109 del 1994, art. 37 quinquies, in vista della stipulazione del contratto.

3.- Tale contratto – si premette nel ricorso – aveva ad oggetto la “progettazione definitiva ed esecutiva, la realizzazione e la gestione, su terreni in proprietà dell’Università, di imponenti strutture pubbliche polifunzionali di carattere didattico, sportivo e ricreativo” e conteneva disposizioni relative allo “jus variandi”.

4.- La costruzione e gestione del suddetto complesso polifunzionale (denominato “(OMISSIS)”) erano il risultato dell’affidamento in regime di concessione con il sistema della finanza di progetto (c.d. project financing) che prevede che, con il contributo di capitali privati, il concessionario si remuneri con il diritto di gestire e sfruttare economicamente l’opera oggetto della concessione e con la previsione di un corrispettivo costituito, nella specie, da un contributo per la gestione.

5.- La concessionaria aveva dedotto di avere sostenuto un eccessivo aggravio dei costi che non le permetteva di conservare il previsto equilibrio economico e finanziario degli investimenti e della gestione dell’opera.

6.- A fronte dell’eccezione pregiudiziale di difetto di giurisdizione del giudice ordinario, in favore del giudice amministrativo, sollevata in comparsa di risposta dall’Università di (OMISSIS) – sui rilievi che il citato contratto venne stipulato prima dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 163 del 2006 (cd. codice dei contratti pubblici) e che “il concessionario non può vantare un diritto soggettivo alla revisione, nè questo può essere accertato dal giudice ordinario” -, la parte istante chiede di dichiarare insussistente la giurisdizione amministrativa.

7.- L’intimata Università ha presentato una memoria difensiva, con la quale ribadisce che nella fattispecie sussisterebbe la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di concessioni di pubblico servizio (richiamando Cass. S.U. n. 19808/2008, n. 21585/2013), ovvero in materia di concessioni di beni, non potendosi profilare la deroga relativa alle controversie su “indennità, canoni ed altri corrispettivi”, o comunque la giurisdizione di legittimità, la fattispecie riguardando la tutela di interessi legittimi.

CONSIDERATO CHE:

1.- La controversia che è oggetto del presente regolamento concerne una concessione di costruzione e gestione di opera pubblica ed attiene alla fase esecutiva, successiva alla stipulazione del contratto.

2.- Come rilevato dal PG nella sua requisitoria, nel più recente e condivisibile orientamento seguito da queste Sezioni Unite si è affermato il principio, applicabile alla fattispecie, secondo cui “le controversie relative a concessione di costruzione e gestione di opera pubblica, in quanto riconducibili alla nozione normativa di “concessione di lavori” di cui alle direttive 14 giugno 1993, n. 93/37/CEE e 18 luglio 1989, n. 89/440/CEE, competono alla giurisdizione ordinaria, ai sensi della L. n. 109 del 1994, art. 31 bis, e dell’art. 133 c.p.a., comma 1, lett. e), n. 1, se relative alla fase successiva all’aggiudicazione, anche qualora la domanda sia stata proposta anteriormente all’entrata in vigore del D.Lgs. n. 163 del 2006, e si riferisca a lavori concessi anteriormente all’entrata in vigore della L. n. 109 del 1994″ (cfr. Cass. SU n. 21200/2017).

3.- In questa pronuncia si è preso atto dell’oramai consolidato orientamento per il quale “Nel quadro normativo derivante dal D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, sussiste l’unica categoria della “concessione di lavori pubblici”, onde non è più consentita la precedente distinzione tra concessione di sola costruzione e concessione di gestione dell’opera (o di costruzione e gestione congiunte) – ove prevale il profilo autoritativo della traslazione delle pubbliche funzioni inerenti l’attività organizzativa e direttiva dell’opera pubblica, con le conseguenti implicazioni in tema di riparto di giurisdizione – in quanto, ormai, la gestione funzionale ed economica dell’opera non costituisce più un accessorio eventuale della concessione di costruzione, ma la controprestazione principale e tipica a favore del concessionario, come risulta dall’art. 143 del codice, con la conseguenza che le controversie relative alla fase di esecuzione appartengono alla giurisdizione ordinaria” (cfr. Cass. S.U. n. 28804/2011, seguita da Cass. S.U. n. 19391/2012, con le quali si è superato il precedente diverso indirizzo espresso da Cass. S.U. n. 3518/2008).

4.- Si è anche precisato che “La nozione normativa di “concessione di lavori pubblici”, che impone il riconoscimento della giurisdizione del giudice ordinario sulle controversie relative alla fase successiva all’aggiudicazione anche per le concessioni “di gestione” o “di costruzione e di gestione”, si rinviene – prima ancora che nella direttiva comunitaria di codificazione del 31 marzo 2004, n. 2004/18/CE (poi recepita dal D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, art. 3, comma 11) e nella direttiva 14 giugno 1993, n. 93/37/CEE – nell’art. 1, lett. d), della direttiva 18 luglio 1989, n. 89/440/CEE, sicchè non può invocarsi la violazione del principio della “perpetuatio iurisdictionis” per affermare la giurisdizione del giudice amministrativo in relazione a controversie di tale natura che risultino instaurate anteriormente alla citata direttiva di codificazione e al suddetto D.Lgs. n. 163 del 2006″ (Cass. S.U. n. 11022 e 11023/2014).

5.- Le Sezioni Unite, con le sentenze da ultimo citate, nel discostarsi dal precedente richiamato nella memoria dell’Università di (OMISSIS) (Cass. S.U. n. 21585/2013), hanno ritenuto che le direttive comunitarie 93/37/CEE e 89/440/CEE (in particolare, l’art. 1, lett. d, di quest’ultima), in sede di recepimento, abbiano trovato rispondenza nella L. n. 109 del 1994, art. 19, comma 2, che, “alla nozione di “contratto di appalto di lavori pubblici”, contrappone quella di “concessione di lavori pubblici”, concepita quale categoria unitaria (…)” (cfr. Cass. S.U. n. 11022/2014 cit., in motivazione). Per cui proprio in ragione di tale considerazione unitaria, presente anche nell’ordinamento nazionale, la norma dell’art.19 cit. individua il presupposto della giurisdizione del giudice ordinario, sancita dalla stessa L. n. 109 del 1994, art. 31 bis, comma 4, laddove, ai fini della tutela giurisdizionale, equipara agli appalti le concessioni in materia di lavori pubblici, senza alcuna distinzione tra tipologia di concessioni, quale quella, tramandata nella giurisprudenza meno recente, tra concessione di sola costruzione e concessione di gestione di opera pubblica o di costruzione e gestione congiunte (cfr. Cass. S.U. n. 19391/2012, n. 28804/2011).

6.- Ad analoga conclusione, in punto di giurisdizione, deve pervenirsi sulla domanda subordinata riguardante la revisione del piano economico finanziario, ai sensi della L. n. 109 del 1994, art. 19, comma 2 bis, cui il concessionario assume di avere diritto per l’esigenza, prevista nel contratto, di perseguire l’equilibrio economico degli investimenti e della connessa gestione, cioè per ragioni inerenti all’esecuzione del rapporto, non vertendosi nelle particolari ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in tema di “revisione del prezzo” e di “provvedimenti applicativi dell’adeguamento dei prezzi ai sensi del D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 133, commi 3 e 4”, visto che l’art. 133, comma 1, lett. e), n. 2, c.p.a., non fa alcun riferimento alle controversie riguardanti la revisione dell’equilibrio economico-finanziario del soggetto affidatario di una concessione di costruzione e gestione dell’opera pubblica sulla base di specifiche pattuizioni contrattuali.

7.- E’ necessario soffermarsi sulle obiezioni sollevate dall’Università di (OMISSIS) anche nella memoria. In particolare, a suo avviso, la giurisdizione del giudice amministrativo si estenderebbe anche alla fase esecutiva della concessione di servizi, non operando la limitazione alla sola fase dell’affidamento del contratto che è prevista per gli appalti di lavori pubblici; il rapporto tra il concedente e il concessionario di servizi sarebbe identico sia nel caso in cui con una concessione di costruzione si affidi anche la gestione del servizio sia nel caso in cui si stipuli soltanto un contratto di concessione di servizi, analoghi essendo il contenuto del rapporto, i poteri dell’amministrazione e le pretese del concessionario; infatti se l’amministrazione volesse affidare la gestione del servizio ad un soggetto diverso dal costruttore dell’opera dovrebbe pur sempre farlo con una concessione di servizi che sarebbe soggetta, ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. c), c.p.a., alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, la quale sussisterebbe anche ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. b), c.p.a., in materia di concessioni di beni, non vertendosi nella deroga prevista per le indennità, i canoni e gli altri corrispettivi; infine, trattandosi di domanda volta al riconoscimento di compensi per varianti costruttive che si assume accettate dal committente, si solleciterebbe l’esercizio di poteri discrezionali dell’amministrazione pubblica rispetto ai quali sarebbero configurabili solo interessi legittimi, sussistendo comunque la giurisdizione amministrativa di legittimità. Sono obiezioni superabili.

8.- L’equiparazione della concessione di costruzione e gestione all’appalto pubblico è avvenuta originariamente allo scopo di ricondurre le due figure alla materia dell’affidamento di lavori pubblici, onde imporre ai contratti qualificati come concessioni i vincoli di evidenza pubblica stabiliti per gli appalti. L’Università di (OMISSIS) lo ha evidenziato, senza cogliere però o svalutando il processo di progressiva osmosi delle due figure che ha condotto, sulla scia del diritto comunitario, a far considerare “le concessioni (come) contratti a titolo oneroso mediante i quali una o più amministrazioni (…) affidano l’esecuzione di lavori o la prestazione e gestione di servizi a uno o più operatori economici”, aventi “per oggetto l’acquisizione di lavori o servizi (…) il cui corrispettivo consiste nel diritto di gestire i lavori o i servizi (…) accompagnato da un prezzo” (11 Considerando della direttiva 26 febbraio 2014, n. 2014/23/UE, recepita dal D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, vd. art. 3, lett. vv). E’ significativo che i contratti di concessione e di appalto siano sottoposti ai medesimi principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza nella fase dell’affidamento e dell’esecuzione (D.Lgs. n. 50 del 2016, art. 30, comma 1) e che “alle procedure di affidamento e alle altre attività amministrative in materia di contratti pubblici” si applichino di regola le disposizioni di cui alla L. 7 agosto 1990, n. 241, mentre “alla fase di esecuzione si applicano le disposizioni del codice civile” (citato art. 30, comma 8), visto che le concessioni “stabiliscono obblighi reciprocamente vincolanti” nella fase esecutiva (14 Considerando della direttiva n. 2014/23/UE).

9.- Questa evoluzione degli istituti sostanziali non è irrilevante in punto di giurisdizione, contrariamente a quanto sostenuto dall’Università di (OMISSIS) che vorrebbe applicare ai soli appalti di lavori il ben noto principio (risalente, dopo le riforme degli anni 1998 e 2000, a Cass. S.U. n. 14539/2001 e n. 5640/2002) secondo cui la stipulazione del contratto rappresenta lo spartiacque delle giurisdizioni – quella amministrativa esclusiva nelle controversie relative alle procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture (art. 133, comma 1, lett. e, n. 1) e quella ordinaria nelle controversie attinenti alla successiva fase contrattuale riguardante l’esecuzione del rapporto -, mentre nelle concessioni di servizi, ad avviso dell’Università, la giurisdizione amministrativa esclusiva si estenderebbe anche alla fase esecutiva del rapporto, con la sola eccezione delle controversie in tema di indennità, canoni e altri corrispettivi, nella riduttiva accezione tradizionale. Secondo questa accezione, infatti, rientrano nella giurisdizione amministrativa anche le controversie aventi ad oggetto l’adempimento del contratto o l’effettiva debenza dei corrispettivi in favore del concessionario, sol perchè implicanti l’indagine sulla determinazione dei diritti e degli obblighi dell’amministrazione e del concessionario (vd. ad es. Cass. S.U. n. 2418/2011, n. 28166/2008, n. 24012/2007) o l’interpretazione, seppure in via incidentale, di atti amministrativi incidenti sulle singole voci costitutive del credito fatto valere dal privato (Cass. S.U. n. 14428/2017).

10.- Tuttavia, la carica propulsiva del principio giurisprudenziale che vede nell’aggiudicazione definitiva (vd. Cass. S.U. n. 24411/2018) lo spartiacque delle giurisdizioni – idoneo a proiettare i suoi effetti oltre la disciplina degli appalti di lavori, servizi e forniture e quindi anche alle concessioni di servizi – si spiega in ragione del suo diretto fondamento costituzionale (art. 103 Cost.): “la materia dei pubblici servizi può essere oggetto di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo se in essa la pubblica amministrazione agisce esercitando il suo potere autoritativo” (Corte cost. n. 204/2004, p. 3.4.2). E tale potere non è ravvisabile in linea di principio quando, esaurita la fase pubblicistica della scelta del concessionario, sia sorto il “vincolo” contrattuale e siano in contestazione la delimitazione del contenuto del rapporto paritetico, gli adempimenti delle obbligazioni contrattuali e i relativi effetti sul piano del rapporto, salvo che l’amministrazione intervenga con atti autoritativi che incidono direttamente, seppure successivamente all’aggiudicazione definitiva, sulla procedura di affidamento mediante esercizio del potere di annullamento d’ufficio o di eventuali altri poteri riconosciuti dalla legge (vd., per le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, l’art. 133, comma 1, lett. e, n. 1, che estende la giurisdizione esclusiva “alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione ed alle sanzioni alternative”).

11.- Alla forza propulsiva di questo principio si deve l’interpretazione “antiletterale” della norma che devolveva alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “tutte le controversie (…) comunque attinenti alla complessiva azione di gestione dei rifiuti, seppure posta in essere con comportamenti dell’amministrazione pubblica o dei soggetti alla stessa equiparati” (D.L. 23 maggio 2008, n. 90, art. 4, conv., con modificazioni, dalla L. 14 luglio 2008, n. 123) che la Corte costituzionale (sent. n. 35 e 371 del 2010), per renderla conforme a Costituzione, ha interpretato nel senso di escludere le controversie riguardanti le questioni meramente patrimoniali connesse all’adempimento o all’inadempimento delle obbligazioni contrattuali, al di fuori dell’esercizio di una attività autoritativa (l’art. 133, comma 1, lett. p, c.p.a. oggi coerentemente richiede che l’attività amministrativa di gestione dei rifiuti sia riconducibile all’esercizio di un pubblico potere).

12.- Una diretta conferma di queste conclusioni viene anche dall’art. 133, comma 1, lett. c), c.p.a., dedicato proprio alla giurisdizione in materia di concessioni di pubblici servizi (il cui contenuto risale alla sentenza della Corte costituzionale n. 204 del 2004, p. 3.4.2) che, pur richiamando ad excludendum le controversie concernenti “indennità, canoni e altri corrispettivi”, espressamente indica come devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo controversie che costituiscono certamente espressione dell’esercizio di poteri autoritativi (inerenti sia alla fase anteriore che a quella successiva alla stipulazione del contratto), quali sono quelle “relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo disciplinato dalla L. 7 agosto 1990, n. 241, ovvero ancora relative all’affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore (…)”.

13.- Nè, al fine di recuperare alla giurisdizione amministrativa le controversie concernenti l’esecuzione delle concessioni di servizi, è possibile valorizzare oltremodo la devoluzione a quella giurisdizione delle controversie “riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti “riconducibili anche mediatamente all’esercizio del potere amministrativo” (art. 7, comma 1, c.p.a.). Vi si oppongono due ragioni. La prima è che un simile collegamento “mediato” non è ravvisabile in tutti i casi in cui la vicenda dell’esercizio del potere rilevi come mero antefatto, il che accade, di regola, quando la controversia abbia ad oggetto la fase esecutiva di un contratto (di concessione) e venga in rilievo la delimitazione del contenuto delle reciproche obbligazioni e l’accertamento degli inadempimenti: se sussiste la giurisdizione del giudice ordinario per l’esecuzione degli appalti di lavori, servizi e forniture (salvo ipotesi tipizzate, qual è, ad esempio, quella dell’art. 133, comma 1, lett. e, n. 2), non v’è motivo per opinare diversamente per l’esecuzione delle concessioni di servizi. La seconda ragione è che con l’art. 7 c.p.a., comma 1, non si è inteso creare un’ipotesi generalizzata di giurisdizione “esclusiva” in tutte le controversie (o materie) in cui sia ravvisabile “mediatamente” l’esercizio di un potere pubblico: infatti, l’art. 7 c.p.a. non è norma sulla giurisdizione esclusiva, trattandosi di una disposizione meramente ricognitiva, in generale, delle attribuzioni del giudice amministrativo già desumibili dalle norme costituzionali; inoltre, il giudice amministrativo può giudicare sui diritti soggettivi (quali sono evidentemente quelli delle parti nella fase di adempimento del contratto), anche se intrinsecamente connessi a (o interferenti con) interessi legittimi (derivanti dall’esercizio di poteri di cui l’amministrazione sia titolare), soltanto nelle “particolari materie” indicate dal legislatore, che vi ha provveduto (salvo ulteriori previsioni legislative specifiche) con l’art. 133 c.p.a. che però non estende la giurisdizione esclusiva alle controversie patrimoniali riguardanti l’esecuzione del contratto di concessione di servizi.

14.- In conclusione, le controversie relative alla fase esecutiva delle concessioni di servizi, successivamente all’aggiudicazione, sia se implicanti la costruzione (e gestione) dell’opera pubblica sia se non collegate all’esecuzione di un’opera, sono devolute al giudice ordinario, al quale spetta di giudicare sugli adempimenti (e sui relativi effetti) con indagine diretta alla determinazione dei diritti e degli obblighi dell’amministrazione e del concessionario e di valutare, in via incidentale, la legittimità degli atti amministrativi incidenti sulla determinazione del corrispettivo; resta ferma la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nei casi in cui l’amministrazione, seppure successivamente all’aggiudicazione definitiva, intervenga con atti autoritativi incidenti direttamente sulla procedura di affidamento, mediante esercizio del potere di annullamento d’ufficio o di eventuali altri poteri riconosciuti dalla legge, o comunque adotti atti autoritativi in un procedimento amministrativo disciplinato dalla legge n. 241 del 1990, oltre che nei casi tassativamente previsti (come quello di cui all’art. 133, comma 1, lett. e, n. 2, c.p.a.).

15. – Va pertanto dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario, davanti al quale vanno rimesse le parti anche per la regolazione delle spese del presente procedimento.

P.Q.M.

La Corte dichiara la giurisdizione del giudice ordinario.

Così deciso in Roma, il 6 novembre 2018.

Depositato in Cancelleria il 18 dicembre 2018