Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 32685 del 09/11/2021

Cassazione civile sez. un., 09/11/2021, (ud. 28/09/2021, dep. 09/11/2021), n.32685

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE UNITE CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CURZIO Pietro – Primo Presidente –

Dott. TRAVAGLINO Giacomo – Presidente di Sezione –

Dott. ACIERNO Maria – Presidente di Sezione –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

Dott. GRAZIOSI Chiara – Consigliere –

Dott. MERCOLINO Guido – Consigliere –

Dott. MAROTTA Caterina – Consigliere –

Dott. FALASCHI Milena – Consigliere –

Dott. VINCENTI Enzo – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso R.g. n. 21577/2020 proposto da:

LINDE MEDICALE S.r.l., in persona del Presidente del Consiglio di

Amministrazione e legale rappresentante pro tempore, elettivamente

domiciliata in Roma, Via delle Quattro Fontane 161, presso lo studio

degli avvocati Luca TOFFOLETTI e Giuliano BERRUTI, che la

rappresentano e difendono;

– ricorrente –

contro

AUTORITA’ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO, in persona del

legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in

Roma, Via Dei Portoghesi 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO

STATO, che la rappresenta e difende ope legis;

– controricorrente –

nonché nei confronti:

SO.RE.SA. – Società Regionale per la Sanità S.p.A., VITALAIRE

S.p.A.;

– intimati –

avverso la sentenza n. 50/2020 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il

03/01/2020;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

28/09/2021 dal Consigliere VINCENTI ENZO;

lette le conclusioni scritte del P.M., in persona del Procuratore

Generale Aggiunto SALVATO LUIGI, che ha chiesto che la Corte

dichiari inammissibile il ricorso.

 

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. – Linde Medicale s.r.l. (di seguito anche solo Linde) – sul presupposto della peculiarità del modello campano di fornitura dei servizi di ossigenoterapia (OTD) e ventiloterapia domiciliare (VTD), siccome incentrato sull’attività di intermediazione dell’Unione Regionale dei Titolari di Farmacia della Campania (“Federfarma”) con la regione Campania e le società fornitrici – impugnò il provvedimento n. 26316, adottato, all’esito del procedimento 1/792, in data 21 dicembre 2016, dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (di seguito anche solo “l’Autorità” o AGCM), con il quale era stata irrogata, a suo carico, ai sensi dell’art. 101 TFUE, la sanzione amministrativa di Euro 849.232 per la costituzione, con altre società (ossia: Medicair; Vivisol; Vitalaire; Magaldi; Ossigas; Eubios; Oxy; Tergas; di seguito, “Home Care Provider”, “HCP”), di un’intesa restrittiva della concorrenza, nell’ambito della partecipazione alle procedure di gare indette dall’ASL Milano I, dall’Azienda sanitaria unica regionale delle Marche, nonché, nel caso di specie, da So.re.sa S.p.A. (di seguito anche solo: Soresa), per l’affidamento, nella regione Campania, tra il 2012 e il 2014, del servizio, segnatamente, di OTD.

In particolare, con il provvedimento, l’Autorità osservava che: a) la “strategia di coordinamento era volta a mantenere artificiosamente alto il prezzo del servizio di OTD in Campania, a ostacolare l’indizione di una gara ad evidenza pubblica per l’affidamento del servizio, nonché ad impedire lo svolgimento di un effettivo confronto anticoncorrenziale in occasione della gara” indetta da Soresa nel 2014; b) l’intesa era consistita nella decisione di mancata adesione alla convenzione stipulata, per l’anno 2013, tra Federfarma e la Regione per l’affidamento, in favore degli HCP, del servizio di OTD (“Prima fase”); c) essa intesa era attuata, inoltre, per mezzo della mancata adesione alla proposta dell’Amministrazione di stipula, nel 2014, di Accordo Quadro, siccome esso accordo prevedeva condizioni meno vantaggiose di quelle poste negli accordi delle regioni Puglia e Calabria (“Seconda fase”); d) la concertazione si era tradotta, da ultimo, nella spartizione dei lotti relativi alla gara indetta, nel 2014, da Soresa (“Terza fase”).

2. – Con sentenza n. 4486 resa pubblica il 24 aprile 2018, l’adito TAR del Lazio, avendo reputato fondato l’accertamento dell’Autorità in merito alla “Terza fase” della concertazione, accolse parzialmente il ricorso avverso il provvedimento n. 26316, con rideterminazione – “in considerazione della circostanza che l’intesa sanzionata ha avuto inizio successivamente a quanto ipotizzato dall’Autorità e in ragione delle particolari condizioni di concorrenza nel mercato interessato” – del quantum dovuto a titolo di sanzione irrogata dall’Autorità, nella misura percentuale ridotta del 15%.

Il primo giudice, a sostegno della decisione, riscontrò: a) l’assenza, in capo a tali società, di “un grado di autonomia sufficiente a influenzare l’andamento dei prezzi della fornitura del servizio”; b) l’astratta razionalità della condotta della società sul rilievo per cui il “comportamento delle imprese (fosse) comune ad altre sei imprese”.

3. – Con sentenza n. 50 resa pubblica il 3 gennaio 2020, il Consiglio di Stato, riuniti gli appelli proposti dall’Autorità, nonché da Linde Medicale s.r.l., li accoglieva parzialmente entrambi, riformando la sentenza di primo grado.

3.1. – Il giudice di secondo grado – in particolare, giudicando in via pregiudiziale sull’appello svolto dall’Autorità – osservava, anzitutto, in punto di diritto (richiamando giurisprudenza Europea (tra le altre, CGUE: in C-439/09; in C-506/06P) e dello stesso Consiglio di Stato (tra le altre, Cons. Stato: n. 2514/2015, n. 4123/2015, n. 740/2017; n. 4733/2017)): a) la “pratica concordata” corrisponde ad “una forma di coordinamento tra imprese” volta ad una collaborazione per sottrarsi “ai rischi della concorrenza”, i cui principi giuridici di riferimento vietano “rigorosamente che fra gli operatori abbiano luogo contatti diretti o indiretti aventi per oggetto o per effetto di creare condizioni di concorrenza non corrispondenti alle condizioni normali di mercato”; b) l’accertamento dell’intesa non richiede una prova documentale, ma qualsiasi congruo mezzo dimostrativo, anche tramite indizi, purché gravi, precisi e concordanti, postulando, comunque, “una valutazione globale delle prove acquisite, al fine di dare evidenza dell’intero assetto dei rapporti intercorrenti tra le imprese”, non potendosi “parcellizzare i singoli elementi probatori secondo una considerazione meramente atomistica degli stessi”; c) sempre sul piano probatorio, ai fini dell’an della responsabilità non occorre indagare il ruolo del singolo aderente all’intesa, potendo rispondere dell’illecito anche il partecipante che, senza assumere una veste attiva, abbia tratto vantaggio dall’intesa e potendo l’esonero da responsabilità derivare solo da esplicita dissociazione.

3.2. – In punto di fatto (e per quanto ancora rileva in questa sede), il Consiglio di Stato, alla luce della documentazione in atti, evidenziava che: a) l’accordo di non adesione di tali società alla Convenzione, stipulata per l’anno 2013, tra la regione Campania e Federfarma, “sottoscritto al termine di una riunione tenutasi in data 20 dicembre 2012”, risultava, di per sé, “illecito”, poiché con esso era concertata “una comune strategia commerciale finalizzata a conseguire una più elevata remunerazione delle prestazioni rese”; b) in ogni caso, “la suddetta associazione di categoria non (aveva) avuto alcun ruolo nella determinazione del prezzo da riconoscere agli HCP, per l’assorbente ragione che non esercitando alcun potere su questi ultimi, non aveva alcuna possibilità di incidere sui prezzi del servizio”; c) “gli elementi di prova individuati dall’Autorità, pur non avendo i requisiti di una smoking gun, soddisfa(va)no, comunque, lo standard probatorio richiesto per poter affermare che nella fattispecie la condotta posta in essere dagli HCP sanzionati (…) (fosse) frutto di pratica concordata”; d) “il boicottaggio concordato del primo accordo quadro proposto da Soresa non p(oteva) configurare una legittima attività di promozione degli interessi del settore, comportando, piuttosto, un’illecita restrizione della concorrenza finalizzata a ottenere significativi incrementi di prezzo, come del resto risulta(va) dal fatto che poco dopo tutte le imprese sanzionate (avevano) aderito al nuovo accordo quadro rimodulato allineando le condizioni economiche a quelle stabilite dagli accordi sottoscritti nella regione Puglia e Calabria”; e) era irrilevante il dato della rimodulazione dei prezzi ai fini della stipula dell’accordo quadro in conformità alla nota commissariale del 7 febbraio 2014, poiché essa era successiva all’avvenuto boicottaggio del 29 gennaio 2014; f) la razionalità della condotta di Linde non era suscettibile di esser valutata alla stregua dei criteri informanti la verifica di liceità del comportamento di altre sei imprese del settore non sanzionate.

3.3. – Con riguardo all’appello formulato da Linde, il Consiglio di Stato osservava, poi, che l’Autorità, con riferimento precipuo alla Terza fase dell’intesa, non fosse tenuta a svolgere “ulteriori accertamenti volti a verificare se l’intesa avesse in concreto prodotto effetti anticoncorrenziali sul mercato, una volta stabilito il suo oggetto anti-competitivo”, sul rilievo per cui, come evidenziato dal primo giudice, “le spiegazioni economiche alternative fornite dalle imprese interessate non (parevano) generalmente attendibili, o comunque, complessivamente idonee a superare le ragioni validamente poste da AGCM a fondamento dell’ordito motivazionale dell’atto impugnato”.

4. – Per la cassazione di tale sentenza ha proposto ricorso Linde s.r.l., affidando le sorti dell’impugnazione ad un unico motivo, illustrato da memoria.

Ha resistito con controricorso l’Autorità.

Il Procuratore generale ha depositato conclusioni scritte, con le quali ha chiesto l’inammissibilità del ricorso.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. – Con ricorso affidato ad un unico motivo, è lamentato, ai sensi dell’art. 362 c.p.c., art. 111 Cost., comma 8, art. 110 c.p.a., nonché 24 e 113 Cost., in relazione agli artt. 6 CEDU, 47 CDFUE, 1-3 c.p.a., “diniego e/o rifiuto di giurisdizione”, per aver il Consiglio di Stato omesso di esercitare sindacato giurisdizionale pieno, sotto il profilo istruttorio, sul provvedimento sanzionatorio adottato dall’Autorità.

1.1. – La tesi di parte ricorrente si fonda, in punto di ammissibilità del ricorso, sulle seguenti prospettazioni (ampiamente argomentate e qui sintetizzzate), che si iscriverebbero nell’ambito dell’interpretazione “dinamica” o “funzionale” della nozione di giurisdizione delineata dalla giurisprudenza di questa Corte (tra le altre, Cass., S.U., n. 30254/2008 e Cass., S.U., n. 2242/2015): a) la “pratica concordata” costituisce “una fattispecie strumentale operante sul piano probatorio”, che richiede la rigorosa dimostrazione che “le condotte delle imprese siano insuscettibili di una spiegazione alternativa rispetto allo scopo anticoncorrenziale contestato”; b) la giurisdizione del giudice amministrativo insiste, in materia antitrust, su un illecito sostanzialmente penale ai sensi della giurisprudenza CEDU; c) non è conforme a giustizia che “l’ordinamento giuridico possa (agli effetti del D.Lgs. n. 3 del 2017, art. 7) considerare presuntivamente fondato e provato l’esercizio dell’azione di risarcimento del danno sulla base di una sentenza del Consiglio di Stato (come quella del caso di specie) totalmente sprovvista di qualsivoglia accertamento dei fatti”, là dove la predetta norma deve esser interpretata in conformità “al principio della tutela piena ed effettiva previsti dalla Carta costituzionale e dal diritto dell’Unione Europea”.

1.2. – Nel merito, la ricorrente lamenta che il Consiglio di Stato abbia rifiutato “in toto di scrutinare i fatti”, essendosi limitato “a riprodurre apoditticamente quanto già contenuto nel provvedimento” dell’AGCM e, segnatamente, abbia: a) omesso di tenere in considerazione il “fattore decisivo” della significativa intermediazione di Federfarma nella fornitura dei servizi; b) omesso qualsiasi istruttoria in relazione alla “fase della perorazione dell’accordo quadro” e, in particolare, in riferimento al dato della condotta, analoga a quella delle parti dell’intesa, posta in essere da ben sei imprese che non sono state sanzionate dall’Autorità; c) omesso di verificare il punto decisivo della “spiegazione alternativa fornita da Linde rispetto alla logica spartitoria dei lotti di gara contestata”.

1.3. – Con la memoria ex art. 380 bis.1 c.p.c., la parte ricorrente ha diffusamente argomentato sulla necessità che venga disposto, in subordine all’accoglimento del ricorso, rinvio pregiudiziale, ex art. 267 TFUE, alla Corte di giustizia dell’Unione Europea sul seguente quesito: “Se il principio della tutela giurisdizionale effettiva, l’art. 101 TFUE, 4, par. 3, TUE, l’art. 19, par. 1, TUE, anche alla luce dell’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, e dell’art. 6CEDU ostino a una prassi interpretativa concernente l’art. 111 Cost., comma 8, art. 360 c.p.c., comma 1, n. 1 e art. 362 c.p.c., comma 1, e art. 110 del codice del processo amministrativo – nella parte in cui tali disposizioni ammettono il ricorso per cassazione avverso le sentenze del Consiglio di stato per “motivi inerenti alla giurisdizione” – quale si evince dalla sentenza della Corte costituzionale n. 6 del 2018 e dalla giurisprudenza nazionale successiva, che ritiene che il rimedio del ricorso per cassazione non possa essere utilizzato per impugnare una sentenza del Consiglio di stato emanata in materia di concorrenza, in un settore cioè disciplinato dal diritto dell’Unione Europea, che ometta di verificare i fatti alla base delle sanzioni emanate dall’autorità nazionale della concorrenza in contrasto con i principi già affermati dalla CEDU, determinando il cristallizzarsi nell’ordinamento interno di una violazione irrimediabile di diritto UE”. 2. – Il ricorso è inammissibile in tutta la sua articolazione.

2.1. – Alla luce del più recente e ormai consolidato orientamento di queste Sezioni Unite, l’eccesso di potere giurisdizionale, denunziabile con il ricorso per cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione, va riferito alle sole ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione – che si verifica quando un giudice speciale affermi la propria giurisdizione nella sfera riservata al legislatore o alla discrezionalità amministrativa (cosiddetta invasione o sconfinamento), ovvero, al contrario, la neghi sull’erroneo presupposto che la materia non possa formare oggetto in assoluto di cognizione giurisdizionale (cosiddetto arretramento) -, nonché di difetto relativo di giurisdizione, riscontrabile quando detto giudice abbia violato i c.d. limiti esterni della propria giurisdizione, pronunciandosi su materia attribuita alla giurisdizione ordinaria o ad altra giurisdizione speciale, ovvero negandola sull’erroneo presupposto che appartenga ad altri giudici, senza che tale ambito possa estendersi, di per sé, ai casi di sentenze “abnormi”, “anomale” ovvero di uno “stravolgimento” radicale delle norme di riferimento; sicché, tale vizio non è configurabile per errores in procedendo o in iudicando, i quali non investono la sussistenza e i limiti esterni del potere giurisdizionale dei giudici speciali, bensì solo la legittimità dell’esercizio del potere medesimo (tra le molte, successivamente alla sentenza n. 6 del 2018 della Corte costituzionale, cfr.: Cass., S.U., n. 7926/2019, Cass., S.U., n. 8311/2019, Cass., S.U., n. 29082/2019, Cass., S.U., n. 7839/2020, Cass., S.U., n. 19175/2020, Cass., S.U., n. 18259/2021).

A tal riguardo, si è altresì precisato che la negazione in concreto di tutela alla situazione soggettiva azionata, determinata dall’erronea interpretazione delle norme sostanziali nazionali o dei principi del diritto Europeo da parte del giudice amministrativo, non concreta eccesso di potere giurisdizionale per omissione o rifiuto di giurisdizione così da giustificare il ricorso previsto dall’art. 111 Cost., comma 8, atteso che l’interpretazione delle norme di diritto costituisce il proprium della funzione giurisdizionale e non può integrare di per sé sola la violazione dei limiti esterni della giurisdizione, che invece si verifica nella diversa ipotesi di affermazione, da parte del giudice speciale, che quella situazione soggettiva e’, in astratto, priva di tutela per difetto assoluto o relativo di giurisdizione (Cass., S.U., n. 32773/2018; Cass., S.U., 10087/2020; Cass., S.U., n. 19175/2020).

Dunque, il controllo del limite esterno della giurisdizione – che l’art. 111 Cost., comma 8, affida alla Corte di cassazione – non include il sindacato sulle scelte ermeneutiche del giudice amministrativo, suscettibili di comportare errori in iudicando o in procedendo, anche per contrasto con il diritto dell’Unione Europea, operando i limiti istituzionali e costituzionali del controllo devoluto a questa Corte, “i quali restano invalicabili, quand’anche motivati per implicito, allorché si censuri il concreto esercizio di un potere da parte del giudice amministrativo, non potendo siffatta modalità di esercizio integrare un vizio di eccesso di potere giurisdizionale” (Cass., S.U., n. 12586/2019).

Orientamento, questo, che costituisce ormai “diritto vivente”, come tale assunto dalla stessa ordinanza n. 19598 del 18 settembre 2020 con la quale questa Corte ha chiesto alla Corte di giustizia dell’Unione Europea di pronunciarsi, alla luce dei principi di effettività ed equivalenza della tutela giurisdizionale interna agli Stati Europei, in merito alla compatibilità con il diritto Europeo dell’inutilizzabilità del ricorso per cassazione avverso le sentenze del Consiglio di Stato che non abbiano correttamente applicato il diritto dell’Unione Europea siccome confliggenti, nei settori disciplinati dal diritto dell’Unione Europea, con la giurisprudenza della Corte di giustizia, o che abbiano omesso immotivatamente di effettuare, ai sensi dell’art. 267 TFUE, il rinvio pregiudiziale, in assenza delle condizioni in cui il mancato rinvio è consentito (enucleate a partire dalla sentenza 6 ottobre 1982, Cilfit, C-238/81).

2.1.1. – Dunque, in siffatto contesto si collocano anche i principi che questa Corte ha più volte enunciato in tema di limiti del sindacato del giudice amministrativo a proposito di provvedimenti sanzionatori adottati dalla Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, alla quale spetta il compito, fra gli altri, di accertare e sanzionare le ipotesi di alterazione della libera concorrenza tra imprese, consistenti in intese anticoncorrenziali (L. n. 287 del 1990, art. 2) e in abusi di posizione dominante (art. 3 della predetta legge), con efficacia vincolante, ai sensi del D.Lgs. 19 gennaio 2017, n. 3, art. 7, comma 1, nei confronti del giudice civile, chiamato a conoscere dell’azione risarcitoria.

In particolare, come già chiarito da queste Sezioni Unite, nonché dalla stessa giurisprudenza del Consiglio di Stato, il sindacato di legittimità del giudice amministrativo sui provvedimenti dell’AGCM comporta la verifica diretta dei fatti posti a fondamento del provvedimento impugnato e si estende anche ai profili tecnici, il cui esame sia necessario per giudicare della legittimità di tale provvedimento; ma quando in siffatti profili tecnici siano coinvolti valutazioni ed apprezzamenti che presentano un oggettivo margine di opinabilità, detto sindacato, oltre che in un controllo di ragionevolezza, logicità e coerenza della motivazione del provvedimento impugnato, è limitato alla verifica che quel medesimo provvedimento non abbia esorbitato dai margini di opinabilità sopra richiamati, non potendo il giudice sostituire il proprio apprezzamento a quello dell’Autorità Garante ove questa si sia mantenuta entro i suddetti margini (Cass., S.U., n. 1013/2014; Cass., S.U., n. 30974/2017; Cass., S.U., n. 11929/2019; Cass., S.U., n. 8093/2020).

Si tratta, in ogni caso, di un sindacato, certamente non debole, tendente ad un modello comune a livello comunitario, in cui il principio di effettività della tutela giurisdizionale sia coniugato con la specificità di controversie, in cui è attribuito al giudice il compito non di esercitare un potere in materia antitrust, ma di verificare – senza alcuna limitazione – se il potere a tal fine attribuito all’Autorità sia stato correttamente esercitato (Cons. Stato n. 4266/2016; Cons. Stato n. 4616/2015); un sindacato, quindi, di “full jurisdiction”, che, secondo la Corte Europea dei diritti dell’uomo (Corte EDU, 27 novembre 2011, Menarini Diagnostic s.r.l. c. Italia e Corte EDU, 4 marzo 2014, Grande Stevens c. Italia), implica il potere del giudice di sindacare la fondatezza, l’esattezza e la correttezza delle scelte amministrative (Cons. Stato n. 1596/2015).

2.2. – Nel caso di specie, le doglianze lamentano, per l’appunto, l’assenza di “pienezza” (o “adeguatezza” ed “effettività” di tutela) sotto il profilo dell’omissione di istruttoria, del mancato accertamento dei fatti di causa, nonché dei relativi elementi prova – del sindacato del giudice amministrativo in ordine all’ascritto illecito anticoncorrenziale, là dove la asserita violazione della normativa nazionale ed Europea di riferimento (la quale – ove riferita ai principi applicabili in materia anticoncorrenziale, come sopra rammentati sarebbe comunque infondata, poiché la sentenza impugnata dà ampiamente e correttamente conto di quali siano le coordinate giuridiche secondo le quali può configurarsi un’intesa restrittiva vietata e di quali siano le modalità di prova dell’intesa stessa: cfr. sintesi al p. 3.1. dei “Fatti di causa”, cui si rinvia integralmente) assume rilievo meramente incidentale, poiché in concreto solo genericamente lamentata al fine di radicare – strumentalmente – la esperibilità di ricorso per cassazione avverso sentenza del Consiglio di Stato ai sensi dell’art. 111 Cost., comma 8.

E difatti, i motivi di ricorso della ricorrente non afferiscono al preteso stravolgimento di principi e prassi applicabili in materia antitrust (che, del resto, come detto, è insussistente), bensì all’asserita lesione del diritto di accesso ad un giudice avente piena giurisdizione e al tipo di controllo esercitato dal giudice amministrativo sui provvedimenti dell’AGCM – connotati da “discrezionalità amministrativa” -, che si postula come affatto inadeguato in punto di attività istruttoria, nonché di valutazioni fattuali.

Sicché, la pretesa violazione o “stravolgimento” delle “norme di riferimento” in materia antitrust, ove riferita, per l’appunto, all’assenza del dovuto sindacato pieno del giudice amministrativo sul provvedimento dell’AGCM, è inconsistente, poiché sottende risolvendosi in essa – una pura istanza di rivisitazione dell’attività di apprezzamento dei fatti di causa compiuto, all’interno del proprio ambito di competenza di giurisdizione, dal giudice amministrativo, il quale ha effettivamente operato una verifica diretta dei fatti stessi tramite l’esame e la valutazione delle complessive emergenze probatorie, da cui ha desunto esser stata integrata la fattispecie dell’intesa anticoncorrenziale (cfr., in riferimento a ciascun punto oggetto di critica, la sintesi della sentenza impugnata ai p.p. 3.2. e 3.3. dei “Fatti di causa”, cui si rinvia integralmente).

Le critiche di parte ricorrente non attengono, quindi, all’essenza della giurisdizione o allo sconfinamento del giudice speciale dai limiti esterni di essa, bensì ai limiti interni della medesima funzione siccome concernenti il modo di esercizio del sindacato di legittimità esercitabile (nonché, nella specie, esercitato) di per sé in modo “pieno” – del giudice amministrativo in ordine ai provvedimenti adottati dall’AGCM.

Il Consiglio di Stato, dunque, non ha travalicato, i limiti esterni della giurisdizione amministrativa, ma ha esercitato i compiti che gli sono propri nella specifica materia, là dove, anche se (solo in ipotesi) eventualmente commessi, gli errores in iudicando o in procedendo dedotti dalla Linde, quale che ne sia la gravità, rimangono racchiusi entro i limiti interni dell’anzidetta giurisdizione e del relativo concreto esercizio nell’accertamento e qualificazione dei fatti.

2.3. – L’istanza di rinvio pregiudiziale ai sensi dell’art. 267 TFUE, avanzata con la memoria, è inammissibile.

Come messo in luce dalla giurisprudenza di questa Corte (segnatamente, Cass., S.U., n. 24107/2020 e ivi i richiami alla giurisprudenza della CGUE), “(a)ttraverso il rinvio pregiudiziale su questione di interpretazione del diritto UE il giudice nazionale… non si spoglia in alcun modo del proprio potere giurisdizionale, ma… lo esercita pieno iure formulando, ove ritenuto necessario ai fini della decisione, la richiesta incidentale alla Corte UE, in esito alla quale avrà il compito di applicare l’interpretazione fornita da quel giudice; (…) in altri termini l’attivazione del rinvio pregiudiziale su questione interpretativa – art. 267, par.1, lett. a) TFUE- e, specularmente, la mancata attivazione, non presuppongono mai la cessione di potere giurisdizionale o comunque il travalicamento della giurisdizione della Corte di giustizia. La funzione interpretativa (del diritto UE) riservata dall’art. 267 TFUE alla Corte di Giustizia e la vincolatività che deriva dalla pronunzia adottata dalla stessa Corte non può dunque confondersi con la funzione giurisdizionale riservata al giudice nazionale anche quando è in discussione una controversia per la quale rileva il diritto UE, al cui interno si inserisce il rinvio pregiudiziale: al giudice nazionale appartiene in via esclusiva il potere sia di interpretare il diritto interno (…) rendendolo conforme al diritto UE, salvo i poteri di disapplicazione ove esercitabili; sia di applicare il diritto UE come interpretato dalla Corte di Giustizia nel caso concreto (…), non spettando tale potere alla Corte di Giustizia (…)”.

Dunque, “deve escludersi che l’attivazione del rinvio implichi la devoluzione al giudice dell’Unione Europea del potere di decidere la controversia, proprio perché il quesito pregiudiziale non può mai riguardare l’oggetto della controversia, ma unicamente l’interpretazione del diritto UE”.

2.3.1. – E’, quindi, inammissibile l’istanza della Linde di rinvio pregiudiziale, giacché il Consiglio di Stato, con la sentenza impugnata, non ha affatto messo in discussione l’interpretazione del diritto Europeo in materia di antitrust, né l’estensione dei poteri cognitivi (la cd. “full jurisdiction”) che in base alla relativa normativa ad esso competono, secondo gli orientamenti ermeneutici della stessa CGUE (e anche della Corte EDU), non solo ad essi espressamente aderendo, ma facendone concreta applicazione.

Ne consegue, dunque, che i quesiti che si intendono porre alla CGUE prescindono dalla funzione che è ad essa Corte rimessa, ossia quella di interprete del diritto dell’Unione, palesandosi invece come istanze che involgono la decisione sull’oggetto della controversia, ossia sul modo in cui il giudice amministrativo di appello ha applicato in concreto quei principi e, quindi, denunciando gli (asseriti) errori dallo stesso giudice commessi nell’esercizio della propria funzione, con ciò, però, ponendosi in un’ottica prospettica che è estranea al perimetro del sindacato riservato a queste Sezioni Unite nell’ambito della verifica dell’eccesso di potere giurisdizionale.

Di qui, peraltro, la carenza di rilevanza della stessa questione pregiudiziale – quale presupposto la cui verifica si impone anche per il rinvio obbligatorio imposto ai giudici di ultima istanza -, poiché nessuna influenza sul presente giudizio, incidentale, ex art. 362 c.p.c., potrebbe avere la decisione interpretativa della Corte di giustizia, che rimarrebbe risposta solo ipotetica, ma senza effetti concreti sulla controversia e, dunque, priva della necessaria incidenza sul thema decidendum.

Ne’, in siffatto contesto e per le ragioni appena illustrate, assume rilievo la già citata ordinanza n. 19598 del 2020 con la quale – come detto – questa Corte ha chiesto alla CGUE di pronunciarsi, alla luce dei principi di effettività ed equivalenza della tutela giurisdizionale interna agli Stati Europei, sulla compatibilità con il diritto Europeo dell’inutilizzabilità del ricorso per cassazione avverso le sentenze del Consiglio di Stato che non abbiano correttamente applicato il diritto dell’Unione Europea siccome confliggenti, nei settori disciplinati dal diritto dell’Unione Europea, con la giurisprudenza della Corte di giustizia, o che abbiano omesso immotivatamente di effettuare, ai sensi dell’art. 267 TFUE, il rinvio pregiudiziale, in assenza delle condizioni in cui il mancato rinvio è consentito.

Dunque, in ipotesi che, per l’appunto, non ricorrono nel caso di specie.

In altri termini, come evidenziato da questa Corte con la sentenza n. 26920 del 5 ottobre 2021 (deliberata, però, il 13 luglio 2021) in controversia in buona parte analoga a quella in esame (avente ad oggetto sanzioni irrogate da AGCM ad imprese farmaceutiche per concertazione contraria all’art. 101, par. 1, lett. c, TFUE), “il rinvio pregiudiziale alla Corte di Lussemburgo effettuato da S.U. ord. 19598/2020 è privo di pertinenza rispetto al thema decidendum della presente causa nella quale… si censura il Consiglio di stato non per aver denegato la legittimazione alla tutela giurisdizionale delle attuali ricorrenti, bensì per le modalità contenutistiche della giurisdizione che ha per loro esercitato”.

3. – Il ricorso va, dunque, dichiarato inammissibile e parte ricorrente condannata al pagamento delle spese del presente giudizio, come liquidate in dispositivo.

Non occorre provvedere alla regolamentazione di dette spese nei confronti degli intimati che non hanno svolto attività difensiva in questa sede.

P.Q.M.

dichiara inammissibile il ricorso;

condanna la società ricorrente al pagamento delle spese del giudizio, che liquida, in favore dell’Autorità garante della Concorrenza e del Mercato, in complessivi Euro 10.000,00, per compensi, oltre alle spese prenotate a debito.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del citato art. 13, comma 1-bis se dovuto.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni Unite Civili della Corte suprema di Cassazione, il 28 settembre 2021.

Depositato in Cancelleria il 9 novembre 2021

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