Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 32674 del 09/11/2021

Cassazione civile sez. un., 09/11/2021, (ud. 28/09/2021, dep. 09/11/2021), n.32674

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE UNITE CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CURZIO Pietro – Primo Presidente –

Dott. TRAVAGLINO Giacomo – Presidente di Sezione –

Dott. ACIERNO Maria – Presidente di Sezione –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

Dott. GRAZIOSI Chiara – Consigliere –

Dott. MERCOLINO Guido – Consigliere –

Dott. MAROTTA Caterina – Consigliere –

Dott. FALASCHI Milena – Consigliere –

Dott. VINCENTI Enzo – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso R.g. n. 21576/2020 proposto da:

LINDE MEDICALE S.r.l., in persona del Presidente del Consiglio di

Amministrazione e legale rappresentante pro tempore, elettivamente

domiciliata in Roma, Via delle Quattro Fontane 161, presso lo studio

degli avvocati Luca TOFFOLETTI e Giuliano BERRUTI, che la

rappresentano e difendono;

– ricorrente –

contro

AUTORITA’ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO, in persona del

legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in

Roma, Via Dei Portoghesi 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO

STATO, che la rappresenta e difende ope legis;

– controricorrente –

e nei confronti di:

MEDICAIR SUD S.r.l., ATS – Agenzia di Tutela della Salute della

Città Metropolitana di Milano;

– intimati –

avverso la sentenza n. 51/2020 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il

03/01/2020;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

28/09/2021 dal Consigliere VINCENTI ENZO;

lette le conclusioni scritte del P.M., in persona del Procuratore

Generale Aggiunto SALVATO LUIGI, che ha chiesto che la Corte

dichiari inammissibile il ricorso.

 

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. – Linde Medicale s.r.l. (nel prosieguo anche “Linde”) – sul rilievo delle seguenti considerazioni: a) assenza di accertamento probatorio in merito alla presunta equivalenza dei prezzi d’asta applicati nelle gare di Milano con quelli relativi alle gare di Como e Monza; b) mancato accertamento sull’inferiorità dei prezzi d’asta della prima gara rispetto a quelli della quarta; c) assenza di verifica sulla coincidenza tra i prezzi di gara con quelli posti a base dei contratti di fornitura in essere – impugnò il provvedimento n. 26316, adottato, all’esito del procedimento 1/792, in data 21 dicembre 2016, dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (di seguito anche l’Autorità” o AGCM), con il quale era stata irrogata, a suo carico, ai sensi dell’art. 101 TFUE, la sanzione amministrativa di Euro 1.410.887, per la costituzione, con altre società (ossia: Medicair s.r.l.; Sapio s.r.l.; Medigas s.r.l.; Vitalaire s.p.a.; Vivisol s.r.l.), di un’intesa restrittiva della concorrenza, nell’ambito della partecipazione alle procedure di gare, indette da So.re.sa S.p.A., dall’Azienda sanitaria unica regionale delle Marche, nonché, nel caso di specie, dall’ASL Milano I (“ASL Milano”), tra il 2012 e il 2014, per la fornitura di servizi di ventiloterapia domiciliare (VTD).

In particolare, con il provvedimento, l’Autorità riscontrò la sussistenza di un’intesa restrittiva della concorrenza, nella forma del “parallelismo di comportamenti”, sul presupposto per cui tali società avevano boicottato tre profittevoli procedure di gara indette dall’ASL Milano, per partecipare solo alla quarta, con la presentazione di offerte di prezzi identici alla basta d’asta e senza ulteriori sconti.

2. – L’adito TAR del Lazio accolse il ricorso avverso tale provvedimento con sentenza n. 4481 resa pubblica il 24 aprile 2018.

Il primo giudice, a sostegno della decisione, rilevava che: a) l’ipotesi accusatoria, incentrata sulla sussistenza di un “parallelismo di comportamenti” non era l’unica plausibile, riscontrandosi, invero, una mera coincidenza degli esiti di determinate gare; b) il confronto tra i prezzi delle gare milanesi e i corrispettivi delle gare di Como e Monza (neppure menzionati a titolo di fonte istruttoria) non era praticabile “per carenza di omogeneità dei criteri” e comunque “limitato” in ragione degli “ulteriori contenuti della prestazione contrattuale, particolarmente rilevanti in materia di appalti sanitari”; c) non era riscontrabile alcun confronto effettuato tra i lotti messi a gara nel 2009 – in proroga – e quelli banditi tra il 2012 e il 2013, sicché non era possibile effettuare, tra questi, una comparazione dei relativi prezzi posti a base d’asta; d) la comparazione tra i prezzi delle prime tre gare e quelli della quarta era priva dell’accertamento dell’incidenza sul prezzo siccome esercitata dal “passaggio dal solo criterio delle ore di utilizzo al criterio ore di utilizzo/tipologia di ventilazione”.

3. – Con sentenza n. 51 resa pubblica il 3 gennaio 2020, il Consiglio di Stato accoglieva l’appello dell’Autorità e l’originaria sanzione veniva ripristinata.

3.1. – Il giudice di secondo grado osservava, in punto di diritto (richiamando giurisprudenza Europea (CGUE: in C-48/69; in C-89/85 + altre; in C-449/11P) e dello stesso Consiglio di Stato (Cons. Stato: n. 4123/2015, n. 740/2017; n. 4733/2017)), che: a) l’intesa restrittiva poteva realizzarsi o tramite “accordo” o in base a “pratica concordata”, quest’ultima da intendersi come “forma di coordinamento e cooperazione consapevole (concertazione) tra imprese posta in essere a danno della concorrenza”, senza necessitare (come l’accordo”) di una “manifestazione di volontà reciproca tra le parti”, ben potendo il “coordinamento… essere raggiunto attraverso un mero contatto diretto o indiretto fra le imprese”; b) la “pratica concordata” rappresentava non tanto “un’autonoma fattispecie di diritto sostanziale”, quanto, piuttosto, “una fattispecie strumentale operante sul piano probatorio in funzione dell’accertamento di una intesa restrittiva vietata, indicativa dell’esistenza di una concertazione tra imprese concorrenti, le quali, invece, dovrebbero agire autonomamente sul mercato”, essendo, infatti, “vietati i contatti diretti o indiretti aventi per oggetto o per effetto di creare condizioni di concorrenza non corrispondenti alle condizioni normali del mercato”; c) il “parallelismo dei comportamenti” poteva reputarsi “prova di una concertazione soltanto qualora (“tenuto conto della natura dei prodotti, dell’entità e del numero delle imprese e del volume del mercato”) la concertazione ne costituisca l’unica spiegazione plausibile”, poiché l’art. 101 TFUE non escludeva “il diritto degli operatori economici di reagire intelligentemente al comportamento noto o presunto dei concorrenti; d) ai fini della relativa dimostrazione occorreva una “analisi complessa ed articolata” in base a “tutti gli elementi di prova acquisiti nella loro interezza e nella correlazione reciproca che lega gli uni agli altri”, dovendo la pratica anticoncorrenziale “essere inferita da un certo numero di coincidenze e di indizi, essendo usuale che le attività derivanti da pratiche ed accordi anticoncorrenziali si svolgano in modo clandestino”.

3.2. – In punto di fatto (e per quanto ancora rileva in questa sede), il Consiglio di Stato, alla luce della documentazione in atti, evidenziava che: a) il “parallelismo di comportamenti” tra imprese consistito nel boicottaggio delle tre procedure di gara aperte (e manifestatosi nella mancata o inammissibile presentazione di offerte, in quanto superiori alla base d’asta), nonché nel coordinamento delle offerte in sede di partecipazione al quarto bando, che introduceva, invero, incrementi rispetto alla base d’asta -, era la “unica spiegazione plausibile” di concertazione anticoncorrenziale, siccome finalizzato all’aumento dei prezzi di erogazione dei servizi di VTD, nonché alla “spartizione” della fornitura; b) il diniego alla richiesta dell’ASL Milano 1 di proroga delle forniture già in essere e pervenute a naturale scadenza (salva l’accettazione di aumenti da parte della ASL) era stato concordato, come evincentesi da una “bozza di lettera comune” a ciascuna società partecipante in quanto volta a rivolgere all’ASL comunicazioni condivise; c) siffatto convincimento era altresì corroborato da ulteriore produzione documentale relativa ad una lettera inviata, nei confronti dell’ASL, da parte di Medicair s.r.l., ove poteva leggersi che le condizioni economiche di partecipazione alla terza gara “verosimilmente (avrebbero provocato) una non effettiva partecipazione alla gara o la presentazione di offerte palesemente incongrue”; d) non (era) affatto trascurabile sotto il profilo della credibilità logica dell’impianto accusatorio, il fatto che la stazione appaltante (fosse) un cliente storico (…) e quindi la mancata partecipazione alla gara – e la conseguente aggiudicazione ad un soggetto terzo – avrebbe comportato una perdita secca degli sbocchi di mercato fino a quel momento goduti”; e) erano inattendibili le cd. spiegazioni lecite alternative alla concertazione asseritamente dovute alla non profittabilità delle gare, sulla scorta del rilievo per cui queste “dovevano ragionevolmente considerarsi profittevoli, indipendentemente da ogni confronto”, semmai incentrabile su un “rapporto qualità/prezzo confrontabile, indipendentemente dalla diversa configurazione del servizio”; f) i servizi prestati non erano affatto insostituibili, per il fatto stesso di essere oggetto di gara per il tramite di “procedura di competizione pubblica” e avendo la stazione appaltante riconosciuto la “elevata uniformità tecnologica delle apparecchiature” e la “uniformità del servizio reso”, potendosi rappresentare, semmai, una condizione di infungibilità del servizio “nel singolo caso concreto”, ossia per il paziente utilizzatore.

4. – Per la cassazione di tale sentenza, ha proposto ricorso Linde s.r.l. con ricorso affidato a un motivo, illustrato da memoria.

Ha resistito con controricorso l’Autorità.

Il Procuratore generale ha depositato conclusioni scritte, con le quali chiede l’inammissibilità del ricorso.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. – Con ricorso affidato ad un unico motivo, è lamentato, ai sensi dell’art. 362 c.p.c., art. 111 Cost., comma 8, art. 110 c.p.a., nonché artt. 24 e 113 Cost., in relazione agli artt. 6 CEDU, 47 CDFUE, 1-3 c.p.a., “diniego e/o rifiuto di giurisdizione”, per aver il Consiglio di Stato omesso di esercitare sindacato giurisdizionale pieno, sotto il profilo istruttorio, sul provvedimento sanzionatorio adottato dall’Autorità.

1.1. – La tesi di parte ricorrente si fonda, in punto di ammissibilità del ricorso, sulle seguenti prospettazioni (ampiamente argomentate e qui sintetizzate), che si iscriverebbero nell’ambito dell’interpretazione “dinamica” o “funzionale” della nozione di giurisdizione delineata dalla giurisprudenza di questa Corte (tra le altre, Cass., S.U., n. 30254/2008 e Cass., S.U., n. 2242/2015): a) la “pratica concordata” costituisce “una fattispecie strumentale operante sul piano probatorio”, che richiede la rigorosa dimostrazione che “le condotte delle imprese siano insuscettibili di una spiegazione alternativa rispetto allo scopo anticoncorrenziale contestato”; b) la giurisdizione del giudice amministrativo insiste, in materia antitrust, su un illecito sostanzialmente penale ai sensi della giurisprudenza CEDU; c) non è conforme a giustizia che “l’ordinamento giuridico possa (agli effetti del D.Lgs. n. 3 del 2017, art. 7) considerare presuntivamente fondato e provato l’esercizio dell’azione di risarcimento del danno sulla base di una sentenza del Consiglio di Stato (come quella del caso di specie) totalmente sprovvista di qualsivoglia accertamento dei fatti”, là dove la predetta norma deve esser interpretata in conformità “al principio della tutela piena ed effettiva previsti dalla Carta costituzionale e dal diritto dell’Unione Europea”.

1.2. – Nel merito, la Linde assume che il Consiglio di Stato anziché sottoporre l’accertamento della sussistenza della presunta ascritta pratica concordata, nella forma del “parallelismo di comportamenti”, ad un rigoroso accertamento – si sia limitato a confermare l’impianto accusatorio adottato, con il provvedimento, dall’Autorità, omettendo, pertanto, di sottoporre quest’ultimo a verifica di “veridicità e congruità logica”.

In particolare, la ricorrente censura l’assunto del giudice di appello (che rappresenterebbe il “tema nevralgico” del contenzioso) secondo cui “le gare dovevano considerarsi ragionevolmente profittevoli, indipendentemente da ogni confronto”, là dove, contraddittoriamente, proprio sull’affermazione della confrontabilità delle prestazioni sanitarie nell’ambito delle gare indette – sintetizzato dal rilievo del secondo giudice per cui “il punto centrale al fine di operare il paragone tra i diversi bandi (…) attiene all’enucleazione di un rapporto qualità/prezzo confrontabile, indipendentemente dalla diversa configurazione del servizio” -, il medesimo giudice riteneva le spiegazioni alternative alla concertazione infondate.

Valutazione, questa, idonea, nella prospettazione di parte ricorrente, a comportare la caducazione dell’I’intero impianto logico e motivazionale della sentenza”.

1.3. – Con la memoria ex art. 380 bis.1 c.p.c., la parte ricorrente ha diffusamente argomentato sulla necessità che venga disposto, in subordine all’accoglimento del ricorso, rinvio pregiudiziale, ex art. 267 TFUE, alla Corte di giustizia dell’Unione Europea sul seguente quesito: “Se il principio della tutela giurisdizionale effettiva, l’art. 101 TFUE, 4, par. 3, TUE, l’art. 19, par. 1, TUE, anche alla luce dell’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, e dell’art. 6CEDU ostino a una prassi interpretativa concernente l’art. 111 Cost., comma 8, art. 360 c.p.c., comma 1, n. 1 e art. 362 c.p.c., comma 1, e art. 110 del codice del processo amministrativo – nella parte in cui tali disposizioni ammettono il ricorso per cassazione avverso le sentenze del Consiglio di stato per “motivi inerenti alla giurisdizione” – quale si evince dalla sentenza della Corte costituzionale n. 6 del 2018 e dalla giurisprudenza nazionale successiva, che ritiene che il rimedio del ricorso per cassazione non possa essere utilizzato per impugnare una sentenza del Consiglio di stato emanata in materia di concorrenza, in un settore cioè disciplinato dal diritto dell’Unione Europea, che ometta di verificare i fatti alla base delle sanzioni emanate dall’autorità nazionale della concorrenza in contrasto con i principi già affermati dalla CEDU, determinando il cristallizzarsi nell’ordinamento interno di una violazione irrimediabile di diritto UE”.

2. – Il ricorso è inammissibile in tutta la sua articolazione.

2.1. – Alla luce del più recente e ormai consolidato orientamento di queste Sezioni Unite, l’eccesso di potere giurisdizionale, denunziabile con il ricorso per cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione, va riferito alle sole ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione – che si verifica quando un giudice speciale affermi la propria giurisdizione nella sfera riservata al legislatore o alla discrezionalità amministrativa (cosiddetta invasione o sconfinamento), ovvero, al contrario, la neghi sull’erroneo presupposto che la materia non possa formare oggetto in assoluto di cognizione giurisdizionale (cosiddetto arretramento) -, nonché di difetto relativo di giurisdizione, riscontrabile quando detto giudice abbia violato i c.d. limiti esterni della propria giurisdizione, pronunciandosi su materia attribuita alla giurisdizione ordinaria o ad altra giurisdizione speciale, ovvero negandola sull’erroneo presupposto che appartenga ad altri giudici, senza che tale ambito possa estendersi, di per sé, ai casi di sentenze “abnormi”, “anomale” ovvero di uno “stravolgimento” radicale delle norme di riferimento; sicché, tale vizio non è configurabile per errores in procedendo o in iudicando, i quali non investono la sussistenza e i limiti esterni del potere giurisdizionale dei giudici speciali, bensì solo la legittimità dell’esercizio del potere medesimo (tra le molte, successivamente alla sentenza n. 6 del 2018 della Corte costituzionale, cfr.: Cass., S.U., n. 7926/2019, Cass., S.U., n. 8311/2019, Cass., S.U., n. 29082/2019, Cass., S.U., n. 7839/2020, Cass., S.U., n. 19175/2020, Cass., S.U., n. 18259/2021).

A tal riguardo, si è altresì precisato che la negazione in concreto di tutela alla situazione soggettiva azionata, determinata dall’erronea interpretazione delle norme sostanziali nazionali o dei principi del diritto Europeo da parte del giudice amministrativo, non concreta eccesso di potere giurisdizionale per omissione o rifiuto di giurisdizione così da giustificare il ricorso previsto dall’art. 111 Cost., comma 8, atteso che l’interpretazione delle norme di diritto costituisce il proprium della funzione giurisdizionale e non può integrare di per sé sola la violazione dei limiti esterni della giurisdizione, che invece si verifica nella diversa ipotesi di affermazione, da parte del giudice speciale, che quella situazione soggettiva e’, in astratto, priva di tutela per difetto assoluto o relativo di giurisdizione (Cass., S.U., n. 32773/2018; Cass., S.U., 10087/2020; Cass., S.U., n. 19175/2020).

Dunque, il controllo del limite esterno della giurisdizione – che l’art. 111 Cost., comma 8, affida alla Corte di cassazione – non include il sindacato sulle scelte ermeneutiche del giudice amministrativo, suscettibili di comportare errori in iudicando o in procedendo, anche per contrasto con il diritto dell’Unione Europea, operando i limiti istituzionali e costituzionali del controllo devoluto a questa Corte, “i quali restano invalicabili, quand’anche motivati per implicito, allorché si censuri il concreto esercizio di un potere da parte del giudice amministrativo, non potendo siffatta modalità di esercizio integrare un vizio di eccesso di potere giurisdizionale” (Cass., S.U., n. 12586/2019).

Orientamento, questo, che costituisce ormai “diritto vivente”, come tale assunto dalla stessa ordinanza n. 19598 del 18 settembre 2020 con la quale questa Corte ha chiesto alla Corte di giustizia dell’Unione Europea di pronunciarsi, alla luce dei principi di effettività ed equivalenza della tutela giurisdizionale interna agli Stati Europei, in merito alla compatibilità con il diritto Europeo dell’inutilizzabilità del ricorso per cassazione avverso le sentenze del Consiglio di Stato che non abbiano correttamente applicato il diritto dell’Unione Europea siccome confliggenti, nei settori disciplinati dal diritto dell’Unione Europea, con la giurisprudenza della Corte di giustizia, o che abbiano omesso immotivatamente di effettuare, ai sensi dell’art. 267 TFUE, il rinvio pregiudiziale, in assenza delle condizioni in cui il mancato rinvio è consentito (enucleate a partire dalla sentenza 6 ottobre 1982, Cilfit, C-238/81).

2.1.1. – Dunque, in siffatto contesto si collocano anche i principi che questa Corte ha più volte enunciato in tema di limiti del sindacato del giudice amministrativo a proposito di provvedimenti sanzionatori adottati dalla Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, alla quale spetta il compito, fra gli altri, di accertare e sanzionare le ipotesi di alterazione della libera concorrenza tra imprese, consistenti in intese anticoncorrenziali (L. n. 287 del 1990, art. 2) e in abusi di posizione dominante (art. 3 della predetta legge), con efficacia vincolante, ai sensi del D.Lgs. 19 gennaio 2017, n. 3, art. 7, comma 1, nei confronti del giudice civile, chiamato a conoscere dell’azione risarcitoria.

In particolare, come già chiarito da queste Sezioni Unite, nonché dalla stessa giurisprudenza del Consiglio di Stato, il sindacato di legittimità del giudice amministrativo sui provvedimenti dell’AGCM comporta la verifica diretta dei fatti posti a fondamento del provvedimento impugnato e si estende anche ai profili tecnici, il cui esame sia necessario per giudicare della legittimità di tale provvedimento; ma quando in siffatti profili tecnici siano coinvolti valutazioni ed apprezzamenti che presentano un oggettivo margine di opinabilità, detto sindacato, oltre che in un controllo di ragionevolezza, logicità e coerenza della motivazione del provvedimento impugnato, è limitato alla verifica che quel medesimo provvedimento non abbia esorbitato dai margini di opinabilità sopra richiamati, non potendo il giudice sostituire il proprio apprezzamento a quello dell’Autorità Garante ove questa si sia mantenuta entro i suddetti margini (Cass., S.U., n. 1013/2014; Cass., S.U., n. 30974/2017; Cass., S.U., n. 11929/2019; Cass., S.U., n. 8093/2020).

Si tratta, in ogni caso, di un sindacato, certamente non debole, tendente ad un modello comune a livello comunitario, in cui il principio di effettività della tutela giurisdizionale sia coniugato con la specificità di controversie, in cui è attribuito al giudice il compito non di esercitare un potere in materia antitrust, ma di verificare – senza alcuna limitazione – se il potere a tal fine attribuito all’Autorità sia stato correttamente esercitato (Cons. Stato n. 4266/2016; Cons. Stato n. 4616/2015); un sindacato, quindi, di “full jurisdiction”, che, secondo la Corte Europea dei diritti dell’uomo (Corte EDU, 27 novembre 2011, Menarini Diagnostic s.r.l. c. Italia e Corte EDU, 4 marzo 2014, Grande Stevens c. Italia), implica il potere del giudice di sindacare la fondatezza, l’esattezza e la correttezza delle scelte amministrative (Cons. Stato n. 1596/2015).

2.2. – Nel caso di specie, le doglianze lamentano, per l’appunto, l’assenza di “pienezza” (o “adeguatezza” ed “effettività” di tutela) sotto il profilo dell’omissione di istruttoria, del mancato accertamento dei fatti di causa, nonché dei relativi elementi prova – del sindacato del giudice amministrativo in ordine all’ascritto illecito anticoncorrenziale, là dove la asserita violazione della normativa nazionale ed Europea di riferimento (la quale – ove riferita ai principi applicabili in materia anticoncorrenziale, come sopra rammentati sarebbe comunque infondata, poiché la sentenza impugnata dà ampiamente e correttamente conto di quali siano le coordinate giuridiche secondo le quali può configurarsi un’intesa restrittiva vietata e di quali siano le modalità di prova dell’intesa stessa: cfr. sintesi al p. 3.1. dei “Fatti di causa”, cui si rinvia integralmente) assume rilievo meramente incidentale, poiché in concreto solo genericamente lamentata al fine di radicare – strumentalmente – la esperibilità di ricorso per cassazione avverso sentenza del Consiglio di Stato ai sensi dell’art. 111 Cost., comma 8.

E difatti, i motivi di ricorso della ricorrente non afferiscono al preteso stravolgimento di principi e prassi applicabili in materia antitrust (che, del resto, come detto, è insussistente), bensì all’asserita lesione del diritto di accesso ad un giudice avente piena giurisdizione e al tipo di controllo esercitato dal giudice amministrativo sui provvedimenti dell’AGCM – connotati da “discrezionalità amministrativa” -, che si postula come affatto inadeguato in punto di attività istruttoria, nonché di valutazioni fattuali.

Sicché, la pretesa violazione o “stravolgimento” delle “norme di riferimento” in materia antitrust, ove riferita, per l’appunto, all’assenza del dovuto sindacato pieno del giudice amministrativo sul provvedimento dell’AGCM, è inconsistente, poiché sottende risolvendosi in essa – una pura istanza di rivisitazione dell’attività di apprezzamento dei fatti di causa compiuto, all’interno del proprio ambito di competenza di giurisdizione, dal giudice amministrativo, il quale ha effettivamente operato una verifica diretta dei fatti stessi tramite l’esame e la valutazione delle complessive emergenze probatorie, da cui ha desunto esser stata integrata la fattispecie dell’intesa anticoncorrenziale (cfr., in riferimento a ciascun punto oggetto di critica, la sintesi della sentenza impugnata al p. 3.2. dei “Fatti di causa”, cui si rinvia integralmente).

Le critiche di parte ricorrente non attengono, quindi, all’essenza della giurisdizione o allo sconfinamento del giudice speciale dai limiti esterni di essa, bensì ai limiti interni della medesima funzione siccome concernenti il modo di esercizio del sindacato di legittimità esercitabile (nonché, nella specie, esercitato) di per sé in modo “pieno” – del giudice amministrativo in ordine ai provvedimenti adottati dall’AGCM.

Il Consiglio di Stato, dunque, non ha travalicato, i limiti esterni della giurisdizione amministrativa, ma ha esercitato i compiti che gli sono propri nella specifica materia, là dove, anche se (solo in ipotesi) eventualmente commessi, gli errores in iudicando o in procedendo dedotti dalla Linde, quale che ne sia la gravità, rimangono racchiusi entro i limiti interni dell’anzidetta giurisdizione e del relativo concreto esercizio nell’accertamento e qualificazione dei fatti.

2.3. – L’istanza di rinvio pregiudiziale ai sensi dell’art. 267 TFUE, avanzata con la memoria, è inammissibile.

Come messo in luce dalla giurisprudenza di questa Corte (segnatamente, Cass., S.U., n. 24107/2020 e ivi i richiami alla giurisprudenza della CGUE), “(a)ttraverso il rinvio pregiudiziale su questione di interpretazione del diritto UE il giudice nazionale… non si spoglia in alcun modo del proprio potere giurisdizionale, ma… lo esercita pieno iure formulando, ove ritenuto necessario ai fini della decisione, la richiesta incidentale alla Corte UE, in esito alla quale avrà il compito di applicare l’interpretazione fornita da quel giudice; (…) in altri termini l’attivazione del rinvio pregiudiziale su questione interpretativa – art. 267, par.1, lett. a) TFUE- e, specularmente, la mancata attivazione, non presuppongono mai la cessione di potere giurisdizionale o comunque il travalicamento della giurisdizione della Corte di giustizia. La funzione interpretativa (del diritto UE) riservata dall’art. 267 TFUE alla Corte di Giustizia e la vincolatività che deriva dalla pronunzia adottata dalla stessa Corte non può dunque confondersi con la funzione giurisdizionale riservata al giudice nazionale anche quando è in discussione una controversia per la quale rileva il diritto UE, al cui interno si inserisce il rinvio pregiudiziale: al giudice nazionale appartiene in via esclusiva il potere sia di interpretare il diritto interno (…) rendendolo conforme al diritto UE, salvo i poteri di disapplicazione ove esercitabili; sia di applicare il diritto UE come interpretato dalla Corte di Giustizia nel caso concreto (…), non spettando tale potere alla Corte di Giustizia (…)”.

Dunque, “deve escludersi che l’attivazione del rinvio implichi la devoluzione al giudice dell’Unione Europea del potere di decidere la controversia, proprio perché il quesito pregiudiziale non può mai riguardare l’oggetto della controversia, ma unicamente l’interpretazione del diritto UE”.

2.3.1. – E’, quindi, inammissibile l’istanza della Linde di rinvio pregiudiziale, giacché il Consiglio di Stato, con la sentenza impugnata, non ha affatto messo in discussione l’interpretazione del diritto Europeo in materia di antitrust, né l’estensione dei poteri cognitivi (la cd. “full jurisdiction”) che in base alla relativa normativa ad esso competono, secondo gli orientamenti ermeneutici della stessa CGUE (e anche della Corte EDU), non solo ad essi espressamente aderendo, ma facendone concreta applicazione.

Ne consegue, dunque, che i quesiti che si intendono porre alla CGUE prescindono dalla funzione che è ad essa Corte rimessa, ossia quella di interprete del diritto dell’Unione, palesandosi invece come istanze che involgono la decisione sull’oggetto della controversia, ossia sul modo in cui il giudice amministrativo di appello ha applicato in concreto quei principi e, quindi, denunciando gli (asseriti) errori dallo stesso giudice commessi nell’esercizio della propria funzione, con ciò, però, ponendosi in un’ottica prospettica che è estranea al perimetro del sindacato riservato a queste Sezioni Unite nell’ambito della verifica dell’eccesso di potere giurisdizionale.

Di qui, peraltro, la carenza di rilevanza della stessa questione pregiudiziale – quale presupposto la cui verifica si impone anche per il rinvio obbligatorio imposto ai giudici di ultima istanza -, poiché nessuna influenza sul presente giudizio, incidentale, ex art. 362 c.p.c., potrebbe avere la decisione interpretativa della Corte di giustizia, che rimarrebbe risposta solo ipotetica, ma senza effetti concreti sulla controversia e, dunque, priva della necessaria incidenza sul thema decidendum.

Ne’, in siffatto contesto e per le ragioni appena illustrate, assume rilievo la già citata ordinanza n. 19598 del 2020 con la quale – come detto – questa Corte ha chiesto alla CGUE di pronunciarsi, alla luce dei principi di effettività ed equivalenza della tutela giurisdizionale interna agli Stati Europei, sulla compatibilità con il diritto Europeo dell’inutilizzabilità del ricorso per cassazione avverso le sentenze del Consiglio di Stato che non abbiano correttamente applicato il diritto dell’Unione Europea siccome confliggenti, nei settori disciplinati dal diritto dell’Unione Europea, con la giurisprudenza della Corte di giustizia, o che abbiano omesso immotivatamente di effettuare, ai sensi dell’art. 267 TFUE, il rinvio pregiudiziale, in assenza delle condizioni in cui il mancato rinvio è consentito.

Dunque, in ipotesi che, per l’appunto, non ricorrono nel caso di specie.

In altri termini, come evidenziato da questa Corte con la sentenza n. 26920 del 5 ottobre 2021 (deliberata, però, il 13 luglio 2021) in controversia in buona parte analoga a quella in esame (avente ad oggetto sanzioni irrogate da AGCM ad imprese farmaceutiche per concertazione contraria all’art. 101, par. 1, lett. c, TFUE), “il rinvio pregiudiziale alla Corte di Lussemburgo effettuato da S.U. ord. 19598/2020 è privo di pertinenza rispetto al thema decidendum della presente causa nella quale… si censura il Consiglio di stato non per aver denegato la legittimazione alla tutela giurisdizionale delle attuali ricorrenti, bensì per le modalità contenutistiche della giurisdizione che ha per loro esercitato”.

3. – Il ricorso va, dunque, dichiarato inammissibile e parte ricorrente condannata al pagamento delle spese del presente giudizio, come liquidate in dispositivo.

Non occorre provvedere alla regolamentazione di dette spese nei confronti degli intimati che non hanno svolto attività difensiva in questa sede.

PQM

dichiara inammissibile il ricorso;

condanna la società ricorrente al pagamento delle spese del giudizio, che liquida, in favore dell’Autorità garante della Concorrenza e del Mercato, in complessivi Euro 15.000,00, per compensi, oltre alle spese prenotate a debito.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del citato art. 13, comma 1-bis, se dovuto.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni Unite Civili della Corte suprema di Cassazione, il 28 settembre 2021.

Depositato in Cancelleria il 9 novembre 2021

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