Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 32673 del 09/11/2021

Cassazione civile sez. un., 09/11/2021, (ud. 28/09/2021, dep. 09/11/2021), n.32673

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE UNITE CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CURZIO Pietro – Primo Presidente –

Dott. TRAVAGLINO Giacomo – Presidente di Sezione –

Dott. ACIERNO Maria – Presidente di Sezione –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

Dott. GRAZIOSI Chiara – Consigliere –

Dott. MERCOLINO Guido – Consigliere –

Dott. MAROTTA Caterina – Consigliere –

Dott. FALASCHI Milena – Consigliere –

Dott. VINCENTI Enzo – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso R.g. n. 19920/2020 proposto da:

MEDIGAS S.r.l., in persona Direttore Generale e legale rappresentante

pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, Piazza Di Spagna 15,

presso lo studio dell’avvocato Mario SIRAGUSA, che lo rappresenta e

difende unitamente all’avvocato Francesca Maria MORETTI;

– ricorrente –

contro

AUTORITA’ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO, in persona del

legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in

Roma, Via Dei Portoghesi 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO

STATO, che la rappresenta e difende ope legis;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 8584/2019 del CONSIGLIO DI STATO, depositata

il 19/12/2019;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

28/09/2021 dal Consigliere VINCENTI ENZO;

lette le conclusioni scritte del P.M., in persona del Procuratore

Generale Aggiunto SALVATO LUIGI, che ha chiesto che la Corte rigetti

il ricorso.

 

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. – Medigas Italia s.r.l. (di seguito anche: Medigas) – sul presupposto di: a) aver tentato, in ragione delle contraddittorietà degli indetti bandi di gara, una soluzione concordata con l’ASL Milano 1; b) aver fornito parere economico dimostrativo delle precise scelte adottate ai fini dell’aggiudicazione; c) aver fornito prova della “inconsistenza” e “incoerenza” dell’esistenza di pretesi contatti qualificati con altri operatori del settore; d) aver prodotto “le lettere” con le quali, “in difformità rispetto alle altre imprese”, intendeva accettare richiesta di proroga di fornitura dei servizi già in essere impugnò il provvedimento n. 26316 adottato, all’esito del procedimento istruttorio 1/792, in data 21 dicembre 2016, dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (di seguito anche l’Autorità o AGCM), con il quale era stata irrogata a suo carico, ai sensi della L. n. 287 del 1990, art. 2 e 101 TFUE, la sanzione di Euro 1.485.144, per la costituzione, con altre società (ossia: Linde, Medicair, Sapio, Vitalaire e Vivisol), nell’ambito della partecipazione a talune procedure di gare (indette da So.re.sa S.p.A., dall’Azienda sanitaria unica regionale delle Marche, nonché, nel caso di specie, dall’ASL Milano 1), di un’intesa restrittiva della concorrenza nell’ambito della partecipazione a quattro gare indette dall’ASL Milano 1, tra il 2012 e il 2014, in seno all’aggiudicazione del contratto quadro per la fornitura di servizi di ventiloterapia domiciliare (VTD).

In particolare, con il provvedimento sanzionatorio, l’Autorità aveva evidenziato che l’obiettivo della pratica concertata era quello, duplice, di aumentare in modo significativo i prezzi di erogazione del servizio di ventiloterapia e di spartire tra le imprese la fornitura senza confronto competitivo. Un siffatto risultato sarebbe stato raggiunto mediante l’astensione delle anzidette società dalle prime tre gare indette, la partecipazione alla quarta con la presentazione di offerte analoghe a quella “base”, nonché l’accettazione, solo a prezzi più alti, della richiesta di proroga, formulata dalla struttura sanitaria, dei contratti di fornitura in essere. Tale contesto aveva consentito di ritenere bene integrato – in ragione della profittabilità delle gare e dei documentati contatti intercorsi tra le imprese – un parallelismo di condotte determinativo di concertazione in funzione anticoncorrenziale.

2. – L’adito TAR del Lazio, con sentenza n. 4489 resa pubblica il 24 aprile 2018, accolse il ricorso di Medigas Italia s.r.l. avverso l’anzidetto provvedimento dell’Autorità.

Il primo giudice, a sostegno della decisione, ritenne che il provvedimento di AGCM non si poggiasse su alcuna valida evidenza, diretta o indiretta, di contatti fra le imprese e che, comunque, era basato su un’istruttoria carente, priva dell’analisi della particolare tipologia della gara di appalto scelta dalla ASL e di una adeguata valutazione delle ragioni economiche a fondamento del comportamento di gara tenuto dall’impresa.

3. – Con sentenza n. 8584 resa pubblica il 19 dicembre 2019, il Consiglio di Stato accoglieva l’appello dell’Autorità e l’originaria sanzione veniva, quindi, ripristinata.

3.1. – Il giudice di secondo grado osservava, in punto di diritto (richiamando giurisprudenza Europea (CGUE: in C-48/69; in C-89/85 + altre; in C-449/11P; TUE: in T-423/10) e dello stesso Consiglio di Stato (Cons. Stato: n. 2514/2015; n. 4123/2015, n. 740/2017; n. 4733/2017)), che: a) l’intesa restrittiva poteva realizzarsi o tramite “accordo” o in base a “pratica concordata”, quest’ultima da intendersi come “forma di coordinamento e cooperazione consapevole (concertazione) tra imprese posta in essere a danno della concorrenza”, senza necessitare (come l’accordo”) di una “manifestazione di volontà reciproca tra le parti”, ben potendo il “coordinamento… essere raggiunto attraverso un mero contatto diretto o indiretto fra le imprese”; b) la “pratica concordata” rappresentava non tanto “un’autonoma fattispecie di diritto sostanziale”, quanto, piuttosto, “una fattispecie strumentale operante sul piano probatorio in funzione dell’accertamento di una intesa restrittiva vietata, indicativa dell’esistenza di una concertazione tra imprese concorrenti, le quali, invece, dovrebbero agire autonomamente sul mercato”, essendo, infatti, “vietati i contatti diretti o indiretti aventi per oggetto o per effetto di creare condizioni di concorrenza non corrispondenti alle condizioni normali del mercato”; c) il “parallelismo dei comportamenti” poteva reputarsi “prova di una concertazione soltanto qualora (“tenuto conto della natura dei prodotti, dell’entità e del numero delle imprese e del volume del mercato”) la concertazione ne costituisca l’unica spiegazione plausibile”, poiché l’art. 101 TFUE non escludeva “il diritto degli operatori economici di reagire intelligentemente al comportamento noto o presunto dei concorrenti”; d) ai fini della relativa dimostrazione occorreva una “analisi complessa ed articolata” in base a “tutti gli elementi di prova acquisiti nella loro interezza e nella correlazione reciproca che lega gli uni agli altri”, dovendo la pratica anticoncorrenziale “essere inferita da un certo numero di coincidenze e di indizi, essendo usuale che le attività derivanti da pratiche ed accordi anticoncorrenziali si svolgano in modo clandestino”.

3.2. – In punto di fatto (e per quanto ancora rileva in questa sede), il Consiglio di Stato, alla luce della documentazione in atti, evidenziava che: a) il “parallelismo di comportamenti” tra imprese consistito nel boicottaggio delle tre procedure di gara aperte (e manifestatosi nella mancata o inammissibile presentazione di offerte, in quanto superiori alla base d’asta), nonché nel coordinamento delle offerte in sede di partecipazione al quarto bando, che introduceva, invero, incrementi rispetto alla base d’asta -, era l’unica spiegazione plausibile” di concertazione anticoncorrenziale, siccome finalizzato all’aumento dei prezzi di erogazione dei servizi di VTD, nonché alla “spartizione” della fornitura; b) il diniego alla richiesta dell’ASL Milano 1 di proroga delle forniture già in essere e pervenute a naturale scadenza (salva l’accettazione di aumenti da parte della ASL) era stato concordato, come evincentesi da una “bozza di lettera comune”, circolata tra tutte le imprese parti dell’intesa (compresa Medigas), volta a rivolgere all’ASL comunicazioni condivise, dovendosi ritenere irrilevante, ai fini dell’accertamento del comportamento anticoncorrenziale, la sola successiva accettazione della proroga da parte di Medigas, avendo essa già “assunto un comportamento in linea con le altre imprese”; c) in sede di incontri con le imprese fornitrici del servizio (organizzati dalla ASL “dopo le prime due gare andate deserte”) non veniva raggiunto, per divergenza di posizioni (essendo unitaria e condivisa la posizione assunta dalle imprese nei confronti della stazione appaltante), alcun accordo in merito ai prezzi delle forniture; e) erano inattendibili, in concreto, le “spiegazioni lecite alternative alla concertazione” asseritamente dovute, nelle prime tre gare, alla non profittabilità dell’aggiudicazione e, nella quarta, all’intelligente adattamento alle scelte dei concorrenti”, poiché, come accertato dall’Autorità, fondate su documenti successivi ai fatti contestati e su “ipotesi discrezionali per nulla scontate”, là dove i “documenti coevi allo svolgimento delle gare” davano prova dell’esatto contrario di quanto affermato dalle imprese”; f) del tutto opinabile era la spiegazione (ossia che ciascun concorrente conosceva l’intenzione degli altri per essere stati tutti convocati insieme dalla ASL) resa dalle imprese quanto al rifiuto di ribassi rispetto alla base d’asta per tutti i lotti della quarta gara, potendo al contrario sostenersi che vi sarebbe stato un incentivo al ribasso per escludere le altre imprese dall’aggiudicazione; g) era contraddetta dalle “specifiche disposizioni della legge di gara” la giustificazione dell’impresa che faceva leva sul fatto che il ribasso non sarebbe stato vantaggioso essendo rimessa al medico prescrittore “scegliere quale apparecchio avrebbe utilizzato il paziente”, giacché il disciplinare di gara, in caso di apparecchiature equivalenti, dava prevalenza all’operatore “che avrà presentato il prezzo più basso, indipendentemente dal livello qualitativo dell’operatore e dalla scelta del paziente”; h) era infondata la tesi della non profittabilità delle gare, giacché queste “dovevano ragionevolmente considerarsi profittevoli, indipendentemente da ogni confronto”, semmai incentrabile, detto confronto, su un “rapporto qualità/prezzo confrontabile, indipendentemente dalla diversa configurazione del servizio”; g) era infondata la tesi secondo cui i servizi resi non erano sostituibili, smentita, tra l’altro, dal fatto stesso della effettuazione di una gara competitiva e dalla riconosciuta, ad opera della stazione appaltante, “elevata uniformità tecnologica delle apparecchiature” e “uniformità del servizio reso”.

4. – Per la cassazione di tale sentenza, ha proposto ricorso Medigas s.r.l., affidando le sorti dell’impugnazione a due, articolati, motivi, illustrati da memoria.

Ha resistito con controricorso l’Autorità.

Il Procuratore generale ha depositato conclusioni scritte, con le quali argomenta diffusamente sui profili di inammissibilità del ricorso, di cui chiede la reiezione.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. – Con il primo, articolato, motivo è denunciata – ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 1, e art. 111 Cost., comma 8 – la violazione degli artt. 103,111 e 113 Cost., 101 TFUE, la L. n. 287 del 1990, art. 33 nonché artt. 133 e 134 c.p.c., per aver il Consiglio di Stato omesso di esercitare un sindacato giurisdizionale “pieno ed effettivo” sul provvedimento sanzionatorio – peraltro, alla luce della giurisprudenza CEDU, nonché nazionale, di “natura ontologicamente penale” – adottato dall’Autorità.

La società ricorrente muove dal rilievo per cui, in tema di diritto antitrust, il solo limite al sindacato di un provvedimento sanzionatorio dell’Autorità sarebbe costituito dalla non censurabilità, da parte del giudice amministrativo, del “margine di opinabilità delle (relative) valutazioni” espresse, dovendosi esigere, per gli altri casi, pienezza di sindacato e tutela giurisdizionale.

Alla luce di tale prospettazione, e per il tramite di un excursus incentrato sul “percorso evolutivo espansivo dei limiti esterni della giurisdizione” (elaborato, fra le altre, da: Cass., S.U., n. 30254/2008; Cass., S.U., n. 2242/2015; Cass., S.U., n. 31226/2017) – pur nella enunciata consapevolezza della portata dei principi stabiliti, in materia, dalla sentenza n. 6 del 2018 della Corte costituzionale -, Medigas auspica una rivisitazione dell’attuale cornice giurisprudenziale nel senso della (ri)affermazione del principio della sindacabilità per cassazione, per violazione dei limiti esterni della giurisdizione, delle decisioni del Consiglio di Stato nelle ipotesi in cui i censurati errores in procedendo o in iudicando, compiuti dal secondo giudice, si traducano in uno “stravolgimento delle norme di riferimento, tale da ridondare in manifesta denegata giustizia”. Approdo giurisprudenziale, questo, che assumerebbe ancor più rilievo – viene ulteriormente precisato – sulla scorta del dato normativo per cui, ai sensi del D.Lgs. n. 19 gennaio 2017, n. 3, art. 7 “la violazione del diritto antitrust accertata con provvedimento dell’AGCM non più soggetto ad impugnazione fa piena prova della violazione stessa ai fini dell’azione per il risarcimento del danno (comma 1) e che tale prova fa presumere anche l’esistenza del danno (D.Lgs. n. 3 del 2017, art. 14, comma 2)”.

1.1. – Tanto premesso, il Consiglio di Stato – viene argomentato nel corpo del primo motivo – avrebbe omesso di esercitare un sindacato giurisdizionale pieno ed effettivo in punto di coinvolgimento di essa società ricorrente alla strategia di boicottaggio, con particolare riferimento al diniego di proroga, in favore dell’ASL Milano 1, delle forniture di VTD, per aver ritenuto, “in difformità con quanto sostenuto dalla ricorrente e dal TAR Lazio”, che anche Medigas – la quale avrebbe mutato “strategia” solo successivamente all’espresso già formulato diniego di proroga dei contratti in scadenza – “(avesse) negato alla ASL le proroghe dei noleggi alle condizioni che (quest’ultima) chiedeva, pretendendo le condizioni più alte concordate con i suoi concorrenti”.

Il giudice di appello, infatti, non avrebbe valutato la “documentazione contemporanea ai fatti di cui è causa”, ossia “ben sei lettere con le quali Medigas rispondeva positivamente, di volta in volta, alle richieste di proroga dell’ASL n. 1 di Milano”, non potendosi, invece, dare rilievo alla bozza di lettera del 10 dicembre 2013 (inviata da un rappresentante di Assolombarda alle imprese fornitrici del servizio a Milano), poiché essa nulla proverebbe in merito al diniego della richiesta di proroga, in quanto riferibile a momento storico in cui la proroga di fornitura era già in essere; né dimostrerebbe il presunto iniziale diniego opposto dalla società, là dove, poi, essendo precedente ad altre tre lettere confermative dell’impegno, nei confronti dell’ASL, a rinnovare i contratti di fornitura in essere alle medesime condizioni, comproverebbe la coerenza dell’atteggiamento sempre tenuto da Medigas.

Sicché, sostiene ancora parte ricorrente, l’inconsistenza della quaestio facti, relativa all’apprezzamento dell’asserito diniego di proroga, in qualità di elemento costitutivo della strategia illecita ad essa società imputata, comporterebbe la caducazione dell’intero impianto accusatorio formulato dall’Autorità.

Il giudice di appello – omettendo qualsiasi approfondimento istruttorio” e prescindendo, dunque, “da un’analisi capillare dei fatti di causa e dalla concretezza del materiale probatorio fornito” sarebbe venuto, quindi, meno “ai propri obblighi di sindacato” pieno ed effettivo, così da aver posto in essere un vero e proprio diniego di giurisdizione, che, nel violare i limiti esterni della giurisdizione, sarebbe idoneo a realizzare uno “stravolgimento delle norme di riferimento” in materia antitrust.

1.2. – Nella prospettazione di parte ricorrente, inoltre, “la sentenza (sarebbe) viziata sotto due diversi autonomi profili”.

1.2.1. – Sotto il primo profilo – che investe la ratio decidendi incentrata sulla configurabilità del boicottaggio delle gare, in ragione della ragionevole profittabilità di queste -, il Consiglio di Stato, modificando l’apprezzamento di fatto compiuto sul punto dal primo giudice, si sarebbe sostituito all’autorità amministrativa nella misura in cui ha ritenuto che “le gare dovevano considerarsi ragionevolmente profittevoli, indipendentemente da ogni confronto”, per poi giungere a ritenere infondate, sull’assunto della confrontabilità, proprio le “spiegazioni alternative” alla concertazione fornite dalle società interessate, là dove, per l’appunto, “le motivazioni alla base dell’accusa… smentivano proprio sul presupposto di tale asserita confrontabilità le spiegazioni alternative fornite dalle parti”.

1.2.2. – Sotto il secondo, connesso, profilo, sarebbe stata omessa, altresì, la valutazione, nei confronti della ricorrente, della pretesa remuneratività delle gare, assunto – secondo I’AGCM – di quella medesima confrontabilità non riconosciuta dal Consiglio di Stato.

1.3. – Infine, parte ricorrente lamenta le seguenti ulteriori omissioni di valutazione da parte del giudice di appello: a) in punto di confronto istruttorio “fra le spiegazioni alternative fornite da Medigas e le eventuali prove raccolte contro la società dall’AGCM”, là dove “il Consiglio di Stato si limita ad un excursus sulle evidenze relative ad altre imprese (…) a seguito del quale non si può far altro che constatare l’assenza di riferimenti alla ricorrente, e dunque, il deficit istruttorio che affligge la sentenza in relazione alla società”; b) in punto di verifica dell’infungibilità degli strumenti di VTD per il singolo paziente; c) sul “terreno dell’ipotetica contraddizione fra l’asserita non sostituibilità dei servizi resi dalle imprese e lo strumento della gara pubblica per la scelta dei fornitori”.

2. – Il primo motivo è inammissibile in tutta la sua articolazione.

2.1. – Alla luce del più recente e ormai consolidato orientamento di queste Sezioni Unite, l’eccesso di potere giurisdizionale, denunziabile con il ricorso per cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione, va riferito alle sole ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione – che si verifica quando un giudice speciale affermi la propria giurisdizione nella sfera riservata al legislatore o alla discrezionalità amministrativa (cosiddetta invasione o sconfinamento), ovvero, al contrario, la neghi sull’erroneo presupposto che la materia non possa formare oggetto in assoluto di cognizione giurisdizionale (cosiddetto arretramento) -, nonché di difetto relativo di giurisdizione, riscontrabile quando detto giudice abbia violato i c.d. limiti esterni della propria giurisdizione, pronunciandosi su materia attribuita alla giurisdizione ordinaria o ad altra giurisdizione speciale, ovvero negandola sull’erroneo presupposto che appartenga ad altri giudici, senza che tale ambito possa estendersi, di per sé, ai casi di sentenze “abnormi”, “anomale” ovvero di uno “stravolgimento” radicale delle norme di riferimento; sicché, tale vizio non è configurabile per errores in procedendo o in iudicando, i quali non investono la sussistenza e i limiti esterni del potere giurisdizionale dei giudici speciali, bensì solo la legittimità dell’esercizio del potere medesimo (tra le molte, successivamente alla sentenza n. 6 del 2018 della Corte costituzionale, cfr.: Cass., S.U., n. 7926/2019, Cass., S.U., n. 8311/2019, Cass., S.U., n. 29082/2019, Cass., S.U., n. 7839/2020, Cass., S.U., n. 19175/2020, Cass., S.U., n. 18259/2021).

A tal riguardo, si è altresì precisato che la negazione in concreto di tutela alla situazione soggettiva azionata, determinata dall’erronea interpretazione delle norme sostanziali nazionali o dei principi del diritto Europeo da parte del giudice amministrativo, non concreta eccesso di potere giurisdizionale per omissione o rifiuto di giurisdizione così da giustificare il ricorso previsto dall’art. 111 Cost., comma 8, atteso che l’interpretazione delle norme di diritto costituisce il proprium della funzione giurisdizionale e non può integrare di per sé sola la violazione dei limiti esterni della giurisdizione, che invece si verifica nella diversa ipotesi di affermazione, da parte del giudice speciale, che quella situazione soggettiva e’, in astratto, priva di tutela per difetto assoluto o relativo di giurisdizione (Cass., S.U., n. 32773/2018; Cass., S.U., 10087/2020; Cass., S.U., n. 19175/2020).

Dunque, il controllo del limite esterno della giurisdizione – che l’art. 111 Cost., comma 8, affida alla Corte di cassazione – non include il sindacato sulle scelte ermeneutiche del giudice amministrativo, suscettibili di comportare errori in iudicando o in procedendo, anche per contrasto con il diritto dell’Unione Europea, operando i limiti istituzionali e costituzionali del controllo devoluto a questa Corte, “i quali restano invalicabili, quand’anche motivati per implicito, allorché si censuri il concreto esercizio di un potere da parte del giudice amministrativo, non potendo siffatta modalità di esercizio integrare un vizio di eccesso di potere giurisdizionale” (Cass., S.U., n. 12586/2019).

Orientamento, questo, che costituisce ormai “diritto vivente”, come tale assunto dalla stessa ordinanza n. 19598 del 18 settembre 2020 con la quale questa Corte ha chiesto alla Corte di giustizia dell’Unione Europea di pronunciarsi, alla luce dei principi di effettività ed equivalenza della tutela giurisdizionale interna agli Stati Europei, in merito alla compatibilità con il diritto Europeo dell’inutilizzabilità del ricorso per cassazione avverso le sentenze del Consiglio di Stato che non abbiano correttamente applicato il diritto dell’Unione Europea siccome confliggenti, nei settori disciplinati dal diritto dell’Unione Europea, con la giurisprudenza della Corte di giustizia, o che abbiano omesso immotivatamente di effettuare, ai sensi dell’art. 267 TFUE, il rinvio pregiudiziale, in assenza delle condizioni in cui il mancato rinvio è consentito (enucleate a partire dalla sentenza 6 ottobre 1982, Cilfit, C-238/81).

2.1.1. – Dunque, in siffatto contesto si collocano anche i principi che questa Corte ha più volte enunciato in tema di limiti del sindacato del giudice amministrativo a proposito di provvedimenti sanzionatori adottati dalla Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, alla quale spetta il compito, fra gli altri, di accertare e sanzionare le ipotesi di alterazione della libera concorrenza tra imprese, consistenti in intese anticoncorrenziali (L. n. 287 del 1990, art. 2) e in abusi di posizione dominante (art. 3 della predetta legge), con efficacia vincolante, ai sensi del D.Lgs. 19 gennaio 2017, n. 3, art. 7, comma 1, nei confronti del giudice civile, chiamato a conoscere dell’azione risarcitoria.

In particolare, come già chiarito da queste Sezioni Unite, nonché dalla stessa giurisprudenza del Consiglio di Stato, il sindacato di legittimità del giudice amministrativo sui provvedimenti dell’AGCM comporta la verifica diretta dei fatti posti a fondamento del provvedimento impugnato e si estende anche ai profili tecnici, il cui esame sia necessario per giudicare della legittimità di tale provvedimento; ma quando in siffatti profili tecnici siano coinvolti valutazioni ed apprezzamenti che presentano un oggettivo margine di opinabilità, detto sindacato, oltre che in un controllo di ragionevolezza, logicità e coerenza della motivazione del provvedimento impugnato, è limitato alla verifica che quel medesimo provvedimento non abbia esorbitato dai margini di opinabilità sopra richiamati, non potendo il giudice sostituire il proprio apprezzamento a quello dell’Autorità Garante ove questa si sia mantenuta entro i suddetti margini (Cass., S.U., n. 1013/2014; Cass., S.U., n. 30974/2017; Cass., S.U., n. 11929/2019; Cass., S.U., n. 8093/2020).

Si tratta, in ogni caso, di un sindacato, certamente non debole, tendente ad un modello comune a livello comunitario, in cui il principio di effettività della tutela giurisdizionale sia coniugato con la specificità di controversie, in cui è attribuito al giudice il compito non di esercitare un potere in materia antitrust, ma di verificare – senza alcuna limitazione – se il potere a tal fine attribuito all’Autorità sia stato correttamente esercitato (Cons. Stato n. 4266/2016; Cons. Stato n. 4616/2015); un sindacato, quindi, di “full jurisdiction”, che, secondo la Corte Europea dei diritti dell’uomo (Corte EDU, 27 novembre 2011, Menarini Diagnostic s.r.l. c. Italia e Corte EDU, 4 marzo 2014, Grande Stevens c. Italia), implica il potere del giudice di sindacare la fondatezza, l’esattezza e la correttezza delle scelte amministrative (Cons. Stato n. 1596/2015).

2.2. – Nel caso di specie, le doglianze prospettate sub p.p. 1.1., 1.2.2. e 1.3., che precedono (mentre con le censure sub p. 1.2.1. è dedotto, diversamente, lo sconfinamento nella sfera dell’amministrazione), lamentano, per l’appunto, l’assenza di “pienezza” (o “adeguatezza” ed “effettività” di tutela) – sotto il profilo dell’omissione di istruttoria, del mancato accertamento dei fatti di causa, nonché dei relativi elementi prova – del sindacato del giudice amministrativo in ordine all’ascritto illecito anticoncorrenziale, là dove la asserita violazione della normativa nazionale ed Europea di riferimento (la quale – ove riferita ai principi applicabili in materia anticoncorrenziale – sarebbe comunque infondata, poiché la sentenza impugnata dà ampiamente conto di quali siano le coordinate giuridiche secondo le quali può configurarsi un’intesa restrittiva vietata e di quali siano le modalità di prova dell’intesa stessa: cfr. p. 3.1. dei “Fatti di causa”, cui si rinvia integralmente) assume rilievo meramente incidentale, poiché in concreto solo genericamente lamentata al fine di radicare – strumentalmente – la esperibilità di ricorso per cassazione avverso sentenza del Consiglio di Stato ai sensi dell’art. 111 Cost., comma 8.

E difatti, i motivi di ricorso della ricorrente non afferiscono al preteso stravolgimento di principi e prassi applicabili in materia antitrust (che, del resto, come detto, è insussistente), bensì all’asserita lesione del diritto di accesso ad un giudice avente piena giurisdizione e al tipo di controllo esercitato dal giudice amministrativo sui provvedimenti dell’AGCM – connotati da “discrezionalità amministrativa” -, che si postula come affatto inadeguato in punto di attività istruttoria, nonché di valutazioni fattuali.

Sicché, la pretesa violazione o “stravolgimento” delle “norme di riferimento” in materia antitrust, ove riferita, per l’appunto, all’assenza del dovuto sindacato pieno del giudice amministrativo sul provvedimento dell’AGCM, è inconsistente, poiché sottende risolvendosi in essa – una pura istanza di rivisitazione dell’attività di apprezzamento dei fatti di causa compiuto, all’interno del proprio ambito di competenza di giurisdizione, dal giudice amministrativo, il quale ha effettivamente operato una verifica diretta dei fatti stessi tramite l’esame e la valutazione delle complessive emergenze probatorie, da cui ha desunto esser stata integrata la fattispecie dell’intesa anticoncorrenziale (cfr., in riferimento a ciascun punto oggetto di critica, la sintesi della sentenza impugnata al p. 3.2. dei “Fatti di causa”, cui si rinvia integralmente).

Le critiche di parte ricorrente non attengono, quindi, all’essenza della giurisdizione o allo sconfinamento del giudice speciale dai limiti esterni di essa, bensì ai limiti interni della medesima funzione siccome concernenti il modo di esercizio del sindacato di legittimità esercitabile (nonché, nella specie, esercitato) di per sé in modo “pieno” – del giudice amministrativo in ordine ai provvedimenti adottati dall’AGCM.

Il Consiglio di Stato, dunque, non ha travalicato, i limiti esterni della giurisdizione amministrativa, ma ha esercitato i compiti che gli sono propri nella specifica materia, là dove, anche se (solo in ipotesi) eventualmente commessi, gli errores in iudicando o in procedendo dedotti dalla Medigas, quale che ne sia la gravità, rimangono racchiusi entro i limiti interni dell’anzidetta giurisdizione e del relativo concreto esercizio nell’accertamento e qualificazione dei fatti.

2.2.1. – Quanto poc’anzi evidenziato circa il fatto che il Consiglio di Stato ha deciso la controversia alla luce delle corrette coordinate giuridiche del diritto antitrust, consente altresì di ritenere inammissibile la richiesta di sospensione del presente giudizio, avanzata da Medigas con la memoria, in conseguenza del rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea disposto da questa Corte con la citata ordinanza n. 19598/2020.

Come già detto (cfr. p. 2.1., che precede), quest’ultima pronuncia incentra il quesito (che qui interessa) in relazione a sentenze del Consiglio di Stato che non abbiano correttamente applicato il diritto dell’Unione Europea siccome confliggenti, nei settori disciplinati dal diritto dell’Unione Europea, con la giurisprudenza della Corte di giustizia; dunque, rispetto ad ipotesi che non trova riscontro nel caso di specie.

In altri termini, come evidenziato da questa Corte con la sentenza n. 26920 del 5 ottobre 2021 (deliberata, però, il 13 luglio 2021) in controversia in buona parte analoga a quella in esame (avente ad oggetto sanzioni irrogate da AGCM ad imprese farmaceutiche per concertazione contraria all’art. 101, par. 1, lett. c, TFUE), “il rinvio pregiudiziale alla Corte di Lussemburgo effettuato da S.U. ord. 19598/2020 è privo di pertinenza rispetto al thema decidendum della presente causa nella quale… si censura il Consiglio di stato non per aver denegato la legittimazione alla tutela giurisdizionale delle attuali ricorrenti, bensì per le modalità contenutistiche della giurisdizione che ha per loro esercitato”.

Donde l’irrilevanza e, quindi, l’inammissibilità dell’istanza di sospensione del giudizio.

2.3. – Inammissibile e’, altresì, la censura che denuncia l’eccesso di potere giurisdizionale consistente nello sconfinamento nella sfera del merito (cfr. p. 1.2.1., che precede), che si viene a configurare quando il giudice amministrativo compia una diretta e concreta valutazione dell’opportunità e della convenienza dell’atto, oppure quando (come dedotto nel caso in esame) la sentenza dimostri la volontà del giudice di sostituire la propria valutazione a quella dell’Amministrazione procedente.

A tal riguardo, giova rammentare che la costante giurisprudenza di questa Corte ha da tempo stabilito che, poiché la pronuncia di rigetto del giudice amministrativo si esaurisce nella conferma del provvedimento impugnato e non si sostituisce all’atto amministrativo (conservando l’autorità che lo ha emesso tutti i poteri che avrebbe avuto se l’atto non fosse stato impugnato, eccetto la possibilità di ravvisarvi i vizi di legittimità ritenuti insussistenti dal giudice), non è ipotizzabile in tale tipo di pronuncia uno sconfinamento nella sfera del merito e quindi della discrezionalità e opportunità dell’azione amministrativa (Cass., S.U., n. 13927/2001; Cass., S.U., n. 32619/2018; Cass., S.U., n. 7207/2019; Cass., S.U., n. 12152/2021; Cass., S.U., n. 24842/2021).

Nella specie, l’accoglimento del gravame avverso la sentenza di primo grado ha comportato il rigetto del ricorso originariamente proposto contro il provvedimento sanzionatorio dell’AGCM e, dunque, la sua integrale conferma, tale da rendere, alla luce del principio innanzi ricordato, l’inammissibilità della veicolata censura.

In ogni caso, la doglianza si palesa inammissibile anche perché non è data contezza in ricorso – in violazione dei principi di specificità dei motivi di censura e di localizzazione processuale (art. 366 c.p.c., comma 1, n. 4 e n. 6) – della puntuale motivazione adottata al riguardo dall’AGCM e dalla quale il giudice di appello si sarebbe discostato, tanto da non consentire a questa Corte di poter delibare il fondo della critica mossa alla sentenza impugnata.

E ciò anche a prescindere dal rilievo, anch’esso di per sé assorbente, che nella sentenza impugnata, contrariamente a quanto sostenuto da parte ricorrente, si argomenta diffusamente, in punto di fatto, sul profilo della confrontabilità delle gare a sostegno del provvedimento adottato dall’AGCM.

3. – Con il secondo motivo viene, in subordine, sollevata eccezione di legittimità costituzionale, in riferimento agli artt. 24 e 111 Cost. e art. 117 Cost., comma 1 dell’art. 110c.p.a., art. 360 c.p.c. e art. 362 c.p.c., comma 1, adducendosi che dette disposizioni non consentirebbero di esperire ricorso per cassazione per l’ipotesi “come quella in esame di radicale stravolgimento delle norme (per il carattere abnorme o anomalo dell’interpretazione adottata) con aprioristico diniego di giustizia per carenza di effettività della tutela”.

L’eccezione di legittimità costituzionale si paleserebbe rilevante, giacché, altrimenti, il ricorso proposto sarebbe dichiarato inammissibile, con l’ulteriore conseguenza che, per effetto del disposto di cui al D.Lgs. n. 3 del 2017, art. 7, essa società ricorrente rimarrebbe priva di strumenti processuali per far valere i dedotti vizi del provvedimento dell’AGCM, potendo trovare piena soddisfazione difensiva unicamente dall’annullamento di detto provvedimento.

Quanto alla non manifesta infondatezza dell’eccezione, Medigas s.r.l. – sul presupposto: a) dello “stravolgimento” dell’art. 101 TFUE, norma di carattere sovranazionale; b) della natura penale, ai sensi dell’art. 6 CEDU, della sanzione ascritta; c) della mancata applicazione, nel caso di specie, dei principi enunciati nel caso “Menarini Diagnostics s.r.l. c. Italia”, deciso da Corte EDU, 27 settembre 2011 – deduce esservi “un’insuperabile tensione tra le norme interne che disciplinano il ricorso per cassazione contro le sentenze del Consiglio di Stato e l’obbligo di assicurare un sindacato pieno ed effettivo avverso i provvedimenti sanzionatori dell’AGCM come condizione di legittimità dell’intero sistema alla luce della giurisprudenza CEDU”.

Di qui, pertanto, la dedotta violazione: a) dell’art. 117 Cost., comma 1, (e con la memoria anche l’art. 11 Cost.), “perché le norme di diritto interno che disciplinano il ricorso per cassazione contro le sentenze del Consiglio di Stato sono in contrasto (in memoria: “con le limitazioni di sovranità previste dall’art. 11 Cost. e”) con il dovere del legislatore statale di rispettare i vincoli derivanti dall’ordinamento Europeo sancito dall’art. 117 Cost., comma 1, in quanto impedirebbero a un soggetto di vedersi riconosciuta una tutela piena dei propri diritti derivanti dall’applicazione del diritto dell’Unione Europea”; b) degli artt. 24 e 111 Cost., “in quanto l’assenza nell’ordinamento italiano di un apposito rimedio volto a riaprire il processo iniquo per effetto della violazione manifesta del principio di effettività della tutela giurisdizionale si pone in contrasto con il principio dell’equo processo di cui all’art. 111 Cost. e le garanzie di azionabilità delle posizioni soggettive di cui all’art. 24 Cost.”; c) dell’art. 117 Cost., comma 1, in relazione al parametro interposto dell’art. 6 CEDU: “(I)a natura quasi penale della sanzione antitrust e la centralità di un controllo giudiziario effettivo è dirimente rispetto delle garanzie apprestate dalla CEDU. L’impossibilità di contestare in sede di ricorso per Cassazione la violazione di un sostanziale diniego di giustizia ed evitare il consolidamento di un’applicazione errata e abnorme dell’art. 101 TFUE pregiudica i “diritti e le libertà” delle imprese tutelati dall’art. 47, comma 1, Carta dei diritti fondamentali, nonché l’art. 6 CEDU”.

3.1. – L’eccezione è irrilevante, anzitutto, nella parte in cui denuncia la disposizione dell’art. 360 c.p.c. che non attiene alle questioni di giurisdizioni concernenti le pronunce del giudice amministrativo, rispetto alle quali trovano rilievo i (pur censurati) art. 362 c.p.c. e art. 110 c.p.a..

E’, invero, affetta da irrilevanza anche in riferimento alle anzidette disposizioni denunciate, giacché la prospettazione di parte ricorrente si fonda sul rilievo, centrale nell’economia del sollevato dubbio di illegittimità costituzionale delle disposizioni censurate, di una violazione, da parte del Consiglio di Stato delle norme, di matrice Eurounitaria, che attengono all’accertamento in sede giudiziaria delle violazioni del diritto antitrust nazionali, da cui si produrrebbe il vulnus alle norme costituzionali innanzi indicate. Violazione, quella imputata al giudice di appello, che, invece, come più volte evidenziato, non è dato riscontrare e la cui evocazione cela, piuttosto, la proposizione di una quaestio facti inerente proprio all’accertamento di merito compiuto dal Consiglio di Stato nell’impugnata sentenza, che non può essere oggetto di una nuova valutazione di questa Corte, palesandosi altresì estraneo anche ad una valutazione di rilevanza rispetto alle denunciate norme sulla giurisdizione, non vertendo, infatti, il dubbio di costituzionalità sulle norme che regolano detto accertamento fattuale (in termini analoghi cfr. Cass., S.U., n. 26920/2021, citata).

Peraltro, l’eccezione di costituzionalità, là dove da intendersi semmai prospettata soltanto in ragione di una lettura c.d. “dinamica-funzionale” delle norme sulla giurisdizione denunciate, si palesa, comunque, manifestamente infondata, anche alla luce delle condivisibili argomentazioni spese dal Procuratore generale nelle proprie conclusioni scritte.

Questa Corte ha già avuto modo di affermare (Cass., S.U., n. 23750/2020) che, come si evince dalla sentenza n. 6/2018 della Corte Costituzionale, “il ricorso per cassazione avverso le sentenze del Consiglio di Stato e della Corte dei Conti – previsto dall’art. 111 Cost., comma 8, per i “soli” motivi inerenti alla giurisdizione – non può riguardare anche il sindacato su errores in procedendo o in iudicando, in quanto una siffatta opzione interpretativa, basata su un adattamento dinamico-evolutivo del concetto stesso di giurisdizione, si porrebbe senz’altro in contrasto con la lettera e lo spirito della norma costituzionale”.

L’interpretazione adottata dalla citata sentenza n. 6/2018 (nei termini già evidenziati al p. 2.1., che precede) assume in parte qua “carattere vincolante”, poiché “ha identificato gli ambiti dei poteri attribuiti alle differenti giurisdizioni dalla Costituzione, nonché i presupposti ed i limiti del ricorso ex art. 111 Cost., comma 8, così decidendo una questione che involge l’interpretazione di norme costituzionali e l’identificazione dei confini tra poteri da queste stabiliti (con riguardo a quelli tra le giurisdizioni contemplate dal parametro), che non può non spettare alla Corte costituzionale, quale interprete ultimo delle norme costituzionali” (Cass., S.U., n. 15744/2019).

In detta pronuncia si e’, quindi, precisato che è inammissibile ogni interpretazione la quale consenta una più o meno completa assimilazione del ricorso in Cassazione avverso le sentenze del Consiglio di Stato e della Corte dei conti per “motivi inerenti alla giurisdizione” con il ricorso in Cassazione per violazione di legge; né – soggiunge la Corte costituzionale – l’intervento delle Sezioni Unite, in sede di controllo di giurisdizione, può essere giustificato dalla violazione di norme dell’Unione o della CEDU, là dove, poi, la garanzia dei principi di effettività della tutela e del giusto processo deve essere certamente assicurata, “ma a cura degli organi giurisdizionali a ciò deputati dalla Costituzione e non in sede di controllo sulla giurisdizione”.

A tal riguardo giova, altresì, osservare che, in ambito di ordinamento dell’Unione Europea, quanti e quali debbano essere i gradi di giudizio da assicurare costituisce scelta rimessa all’autonomia procedurale degli Stati membri (tra le molte, CGUE: in C-432/05 e in C-404/13; Cass., S.U., n. 24107/2020) e si palesa conforme al principio di effettività della tutela un sistema che contempla un doppio grado di giudizio pieno, un ricorso per i soli motivi inerenti alla giurisdizione, un giudizio di revocazione, di opposizione di terzo, nonché di ottemperanza – oltre ad ulteriori gradi di giudizio al fine di esperire una eventuale azione risarcitoria per violazione del diritto dell’Unione Europea -, là dove, poi, è valore condiviso anche a livello sovranazionale (cfr., tra le altre, CGUE: in C-224/01 e in C-2/08; Corte EDU, 27 marzo 2014, Erfar-Avef c. Grecia e 3 luglio 2012, Radeva c. Bulgaria) quello per cui “le decisioni, una volta divenute definitive, non possano essere messe in discussione, onde assicurare la stabilità del diritto e dei rapporti giuridici, nonché l’ordinata amministrazione della giustizia” (Cass., S.U., n. 8984/2018).

4. – Il ricorso va, dunque, dichiarato inammissibile e parte ricorrente condannata al pagamento delle spese del presente giudizio, come liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

dichiara inammissibile il ricorso;

condanna la società ricorrente al pagamento delle spese del giudizio, che liquida, in favore dell’Autorità garante della Concorrenza e del Mercato, in complessivi Euro 15.000,00, per compensi, oltre alle spese prenotate a debito.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del citato art. 13, comma 1-bis, se dovuto.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni Unite Civili della Corte suprema di Cassazione, il 28 settembre 2021.

Depositato in Cancelleria il 9 novembre 2021

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