Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 32633 del 12/12/2019

Cassazione civile sez. trib., 12/12/2019, (ud. 24/10/2019, dep. 12/12/2019), n.32633

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CIRILLO Ettore – Presidente –

Dott. CATALDI Michele – Consigliere –

Dott. GUIDA Riccardo – rel. Consigliere –

Dott. D’ORAZIO Luigi – Consigliere –

Dott. NICASTRO Giuseppe – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso iscritto al n. 24640/2017 R.G. proposto da:

AZIENDA TRASPORTI MILANESI SPA, CON SOCIO UNICO, ATM SPA,

rappresentata e difesa dall’avv. Perrone Leonardo e dall’avv. Marini

Giuseppe, elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv.

Marini Giuseppe, in Roma, via di Villa Sacchetti, n. 9,

– ricorrente –

contro

AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del direttore pro tempore,

rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, con

domicilio legale in Roma, via dei Portoghesi, n. 12, presso

l’Avvocatura Generale dello Stato;

– controricorrente –

Avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale della

Lombardia, sezione n. 17, n. 1068/17/17, pronunciata l’8/03/2017,

depositata il 14/03/2017.

Udita la relazione svolta nella pubblica udienza del 24 ottobre 2019

dal Consigliere Guida Riccardo.

Lette le conclusioni depositate dal Sostituto Procuratore generale

Giacalone Giovanni, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

RILEVATO

Che:

ATM Spa, con sede legale in Milano, esercente attività di trasporto pubblico di persone per conto del Comune di Milano, in concessione, in data 14/06/2012, presentò istanza di rimborso di Euro 3.465.244,89, versata a titolo di IRAP, per l’annualità 2008, assumendo di avere diritto alla riduzione della base imponibile dichiarata in applicazione delle deduzioni introdotte dalla L. n. 296 del 2006, art. 1, comma 266, (c.d. riduzione del cuneo fiscale prevista dalla legge Finanziaria 2007), che aveva modificato il D.Lgs. n. 446 del 1997, art. 11, comma 1, lett. a), nn. 2 e 4;

al diniego di rimborso opposto dall’Amministrazione finanziaria, che riteneva che la società operasse in regime di concessione con sistema tariffario e che, dunque, non presentasse i requisiti richiesti per fruire del beneficio, seguì il contenzioso, promosso dalla contribuente, e a CTP di Milano, con sentenza n. 5967/2015, respinse la domanda di rimborso;

la CTR della Lombardia, con la sentenza in epigrafe, ha rigettato l’appello della parte privata e ha confermato la decisione di primo grado, escludendo che la società avesse i requisiti per godere dell’agevolazione, in quanto essa svolgeva la propria attività, non solo in virtù di una concessione (aspetto, questo, non contestato), ma anche “a tariffa”, (testualmente) dovendo applicare un prezzo di biglietto non libero, secondo il mercato, ma fissato e regolamentato dalla P.A. ed essendo irrilevante stabilire se detta tariffa, in relazione all’annualità in contestazione, fosse o meno di entità tale da fare raggiungere alla società l’auspicato obiettivo di un finale equilibrio economico della gestione, in quanto l’esclusione dell’agevolazione era collegata alla struttura giuridica e ai vincoli economici dell’attività esercitata e non a un determinato e variabile risultato di bilancio (cfr. pag. 2 della sentenza impugnata);

la contribuente ricorre per la cassazione, sulla base di due motivi, illustrati con una memoria; l’Agenzia resiste con controricorso; il Procuratore generale ha depositato conclusioni scritte chiedendo il rigetto del ricorso.

Diritto

CONSIDERATO

Che:

1. con il primo motivo del ricorso, denunciando, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, violazione del D.Lgs. n. 446 del 1997, art. 11, comma 1, lett. a), nn. 2 e 4, e L.R. Lombardia n. 13 del 1995, artt. 5, 6 e Tab. A, n. 5, la ricorrente assume che, ai sensi dell’art. 11, cit., è stata prevista, a favore delle imprese, una deduzione forfetaria dell’IRAP sul costo del lavoro, finalizzata a abbattere il c.d. cuneo fiscale, dalla quale sono escluse le imprese operanti in concessione e a tariffa, (per quanto adesso rileva) nel settore dei trasporti;

censura, quindi, la decisione della commissione che sarebbe fondata su un’erronea interpretazione del concetto di “tariffa”, in contrasto con il dettato normativo, con l’indirizzo delineato dall’Amministrazione finanziaria (circ. Agenzia delle entrate 19/11/2007, n. 61/E), e con il significato della misura agevolativa riconosciuto in sede comunitaria, in base al quale la tariffa è il prezzo fissato o regolamentato dalla pubblica amministrazione in misura tale da assicurare l’equilibrio economico-finanziario dell’investimento e della connessa gestione;

rimarca che la Commissione Europea, con decisione 12/09/2007 C(2007) 4133, def., chiamata a valutare la legittimità o meno della riduzione della base imponibile dell’IRAP (c.d. cuneo fiscale), a favore di alcune imprese, con esclusione dal beneficio (per quanto adesso rileva) delle imprese operanti nei pubblici servizi, ha riconosciuto che tale esclusione non nuoce ai servizi pubblici interessati perchè la determinazione delle tariffe già tiene conto di tutti i costi sostenuti dalle imprese (IRAP compresa);

1.1. il motivo è fondato;

vale la premessa d’ordine generale che, nella presente causa, diversamente dall’ampio contenzioso in atto, non si controverte in punto di qualificazione del rapporto giuridico – concessione traslativa o appalto di servizi – in quanto la stessa ATM ha sempre sostenuto, fin dai gradi di merito, di operare “in regime di concessione”, sicchè il tema del decidere è circoscritto alla questione della remuneratività o meno della tariffa;

tornando al mezzo d’impugnazione, la CTR ha ritenuto legittima l’esclusione di ATM dal beneficio fiscale trattandosi di impresa operante in concessione e a tariffa, nel settore del trasporto pubblico locale;

una simile lettura del dato normativo (art. 11, cit., sul c.d. cuneo fiscale), che prescinde completamente dalla disamina e dall’esegesi delle clausole del contratto di trasporto pubblico locale concluso dalla contribuente con il Comune di Milano, collide con la corretta interpretazione della nozione di tariffa, accolta dalla pubblica amministrazione e ribadita dalla succitata decisione della Commissione Europea, in tema di aiuti di Stato;

l’Agenzia delle entrate (circ. 19/11/2007, n. 61/E: deduzioni dalla base imponibile IRAP – riduzione del cuneo fiscale) ha chiarito che la misura agevolativa non si applica alle imprese che svolgono attività “regolamentata” (cc.dd. “public utilities”), ossia a tutti quei soggetti che svolgono la propria attività (sotto il profilo giuridico) in forza di una concessione traslativa (con la quale l’ente pubblico conferisce ad un soggetto privato diritti o potestà inerenti un’attività economica in origine riservata alla pubblica amministrazione e che, tuttavia, questa non intenda esercitare direttamente), ricevendo (sotto il profilo economico) un corrispettivo costituito da una tariffa, ossia da un prezzo fissato o regolamentato dalla pubblica amministrazione in misura tale da assicurare l’equilibrio economico-finanziario dell’investimento e della connessa gestione;

la Commissione Europea (dec. 12/09/2007 C(2007) 4133, def.) ha riconosciuto la legittimità dell’esclusione del beneficio fiscale, nei confronti delle public utilities, prendendo atto che: (p. 33.) “le autorità italiane hanno giustificato l’esclusione sostenendo che essa ha lo scopo di evitare la potenziale sovracompensazione generata dalla misura in quanto l’attuale livello delle tariffe è stato determinato tenendo conto dell’onere IRAP prima della riforma, ossia senza le deduzioni dalla base imponibile introdotte dalla misura. In effetti i pubblici servizi interessati sono soltanto quelli operanti in settori nei quali si tiene già interamente conto dell’onere fiscale nella determinazione della tariffa. (p. 34.) Inoltre, per quanto riguarda il futuro, le autorità italiane si sono impegnate a far sì che l’esclusione non determini nè vantaggi nè svantaggi per i pubblici servizi in quanto i costi fiscali continueranno a essere presi in considerazione. Per questi motivi l’esclusione dei pubblici servizi operanti in concessione e a tariffa non determinerà un vantaggio o uno svantaggio selettivo.”;

per questa ragione, tenuto conto della neutralità dell’esclusione del beneficio fiscale rispetto ai servizi pubblici operanti in concessione e a tariffa, la Commissione Europea ha negato che la misura costituisse aiuto di Stato, incompatibile con il mercato comune, ai sensi dell’art. 87, p. 1., del trattato CE;

a giudizio di questa Corte la necessità d’intendere il criterio normativo della “tariffa” come “tariffa remunerativa”, ossia capace di generare un profitto, è coerente con la ratio giustificatrice del c.d. cuneo fiscale: consentire, indiscriminatamente, a tutte le imprese operanti nel settore dei pubblici servizi di fruire delle deduzioni IRAP darebbe luogo a un utile insperato, genererebbe cioè quella sovracompensazione (secondo la terminologia dell’Amministrazione finanziaria) capace di frustrare l’obiettivo perseguito dall’autorità di regolamentazione con la fissazione delle tariffe; per converso, escludere dal beneficio fiscale le imprese del settore che applicano una tariffa non remunerativa, causerebbe uno svantaggio selettivo, ossia un pregiudizio economico del tutto ingiustificato;

nella fattispecie, la CTR si è discostata da questi canoni giuridici, sicchè, nel giudizio di rinvio, essa dovrà riesaminare la vicenda e verificare se ATM abbia o meno diritto al rimborso dell’IRAP, per l’annualità 2008, attenendosi al seguente principio di diritto: “il vantaggio fiscale della riduzione della base imponibile dichiarata in applicazione delle deduzioni introdotte dalla L. n. 296 del 2006, art. 1, comma 266, (c.d. riduzione del cuneo fiscale prevista dalla legge Finanziaria 2007), che ha modificato il D.Lgs. n. 446 del 1997, art. 11, comma 1, lett. a), n. 2 e 4, non si applica alle imprese che svolgono attività “regolamentata” (cc.dd. “public utilities”), in forza di una “concessione traslativa” e a “tariffa”, intendendosi per “tariffa” una “tariffa remunerativa”, capace di generare un profitto.”;

2. con il secondo motivo, formulato in via subordinata rispetto al primo, la ricorrente chiede di sospendere il giudizio e di rimettere all’esame della Corte di giustizia la questione se, alla luce della decisione della Commissione Europea 12/09/2007 C(2007) 4133, def., l’interpretazione dell’Agenzia delle entrate (risoluzione n. 358 del 24 settembre 2008), che esclude dal beneficio fiscale l’intero comparto del trasporto pubblico locale, determinando uno svantaggio selettivo, si ponga in contrasto con l’art. 107 T.F.U.E.;

2.1. il motivo è assorbito;

3. ne consegue che, accolto il primo motivo e assorbito il secondo motivo, il ricorso è accolto e la sentenza è cassata, con rinvio alla CTR della Lombardia, in diversa composizione, alla quale si demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

la Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata, rinvia alla Commissione tributaria regionale della Lombardia, in diversa composizione, alla quale demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, il 24 ottobre 2019.

Depositato in Cancelleria il 12 dicembre 2019

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