Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 32624 del 17/12/2018

Cassazione civile sez. un., 17/12/2018, (ud. 06/11/2018, dep. 17/12/2018), n.32624

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MAMMONE Giovanni – Primo Presidente f.f. –

Dott. SCHIRO’ Stefano – Presidente di Sezione –

Dott. MANNA Felice – Presidente di Sezione –

Dott. D’ANTONIO Enrica – rel. Consigliere –

Dott. LOMBARDO Luigi Giovanni – Consigliere –

Dott. SAMBITO Maria Giovanna – Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

Dott. RUNINO Lina – Consigliere –

Dott. MERCOLINO Guido – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 17860/2017 proposto da:

D.A., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA BARNABA

TORTOLINI 30, presso lo studio del dott. ALFREDO PLACIDI,

rappresentato e difeso dall’avvocato SAVERIO PROFETA;

– ricorrente –

contro

COMUNE DI BARI, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente

domiciliato in ROMA, VIALE BRUNO BUOZZI 47, presso lo studio

dell’avvocato LUISA TORCHIA, che lo rappresenta e difende unitamente

all’avvocato ROSARIA BASILE;

– controricorrente –

e contro

C.P., G.V., COMUNE DI MOTTOLA;

– intimati –

avverso la sentenza n. 1683/2017 del CONSIGLIO DI STATO, depositata

il 10/04/2017;

Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

06/11/2018 dal Consigliere ENRICA D’ANTONIO;

udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore

Generale Dott. SORRENTINO Federico, che ha concluso per

l’accoglimento del ricorso e la giurisdizione del giudice

amministrativo;

uditi gli avvocati Saverio Profeta e Luisa Torchia.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. Il Consiglio di Stato, in riforma della sentenza del TAR Puglia, ha dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sul giudizio instaurato da D.A. nei confronti del Comune di Bari e di C.P.. Ha esposto che il Comune aveva indetto una procedura di mobilità volontaria esterna per la copertura di un posto di dirigente tecnico della ripartizione Edilizia e urbanistica ai sensi del L. n. 165 del 2001, art. 30; che, con determina dirigenziale del 6/8/2015, il Comune aveva approvato la graduatoria finale individuando quale primo classificato l’ing. C. con il quale il Comune aveva stipulato un contratto di lavoro a seguito di cessione del contratto di lavoro da parte dell’amministrazione di provenienza (Comune di Monopoli). Secondo il Consiglio di Stato la procedura non portava alla costituzione di un nuovo rapporto, ma atteneva alla mera gestione di un rapporto di lavoro già instaurato determinando solo la modifica soggettiva del datore di lavoro ed il trasferimento del lavoratore, a sua istanza, ad un’altra amministrazione previo parere favorevole dell’amministrazione di provenienza e ciò ai sensi dell’art. 30 dlgs n. 165/2001.

Ha rilevato, pertanto, che nella specie mancava una procedura concorsuale finalizzata alla stipula di un nuovo rapporto di lavoro e che, dunque, non era riconducibile alla fattispecie di cui all’art. 63, D.Lgs., citato ai fini del radicamento della giurisdizione amministrativa.

2. Avverso la sentenza ricorre D.A.. Resiste con controricorso il Comune di Bari che deposita anche una memoria ex art. 378 c.p.c.. C.P., G.V. e il Comune di Mottola sono rimasti intimati.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

3. Il ricorrente denuncia violazione del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 4, del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 30; eccesso di potere per travisamento del fatto.

Rileva che nella specie era applicabile l’art. 63, citato trattandosi di procedura concorsuale con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo, considerate sia la nomina di una commissione esaminatrice, sia la valutazione dei titoli con attribuzione di punteggi,preventivamente stabiliti, e la conseguente formazione di una graduatoria.

4. Il ricorso va rigettato dovendosi affermare la giurisdizione del giudice ordinario.

5. Queste Sezioni unite (cfr SU n 8522/2012) hanno più volte precisato che “il richiamato art. 63, comma 4, si interpreta, alla stregua dei principi enucleati dalla giurisprudenza costituzionale in relazione all’art. 97 Cost., nel senso che per “procedure concorsuali di assunzione”, ascritte al diritto pubblico con la conseguente attribuzione delle relative controversie alla giurisdizione del giudice amministrativo, si intendono quelle preordinate alla costituzione ex novo dei rapporti di lavoro”.

6.Si è affermato, altresì, che “L’interpretazione dei limiti e della portata della riserva alla giurisdizione amministrativa di legittimità è consolidata nella giurisprudenza delle Sezioni unite nel senso che il termine “assunzione” deve essere estensivamente inteso, rimanendovi comprese anche le procedure di cui sono destinatari soggetti già dipendenti di pubbliche amministrazioni quante volte siano dirette a realizzare un effetto di novazione del precedente rapporto di lavoro con l’attribuzione di un inquadramento superiore e qualitativamente diverso dal precedente (cfr., in particolare, Cass SU n 9164/2006)”.

7. E’stato, invece, precisato con riferimento al tema di mobilità per passaggio diretto tra pubbliche amministrazioni, disciplinata attualmente dal D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 30, “che integrando siffatta procedura una mera modificazione soggettiva del rapporto di lavoro con il consenso di tutte le parti e, quindi, una cessione del contratto, la giurisdizione sulla controversia ad essa relativa spetta al giudice ordinario, non venendo in rilievo la costituzione di un nuovo rapporto lavorativo a seguito di procedura selettiva concorsuale e, dunque, la residuale area di giurisdizione del giudice amministrativo di cui al D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 63, comma 4”.

8.Nella fattispecie in esame risulta accertato dal Consiglio di Stato il verificarsi di tale seconda fattispecie. Ha, infatti, rilevato che si è trattato di una procedura di mobilità volontaria per passaggio diretto tra pubbliche amministrazioni per la copertura di un posto di dirigente tecnico della ripartizione Edilizia e urbanistica ai sensi della L. n. 165 del 2001, art. 30; che, come risultante dal bando, alla stessa potevano partecipare solo coloro già titolari di un rapporto di lavoro con la PA ed in possesso della qualifica dirigenziale non prevedendo la procedura l’attribuzione di una nuova qualifica al candidato vincitore; che, a pena di esclusione, doveva essere allegato alla domanda il nulla osta preventivo o parere favorevole dell’amministrazione di provenienza e che la procedura si era conclusa con la cessione del contratto da parte dell’amministrazione di provenienza con conservazione della posizione giuridica ed economica acquisita all’atto del trasferimento.

9. Come ben evidenziato nella sentenza impugnata la procedura non ha determinato la costituzione di un nuovo rapporto di lavoro, ma solo la modifica soggettiva del datore di lavoro, con il consenso di tutte le parti, in quanto si è verificato il trasferimento, ad istanza del dipendente, da un’amministrazione ad un’altra, previo parere favorevole dell’amministrazione di provenienza senza attribuzione di una nuova qualifica dovendo il candidato già possedere, come requisito di ammissione, quella di dirigente. Manca, pertanto, come sottolineato dal Consiglio di stato una procedura concorsuale finalizzata alla conclusione di un nuovo rapporto di lavoro,come invece richiesto nelle ipotesi di cui al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 4, affinchè la controversia rimanga devoluta al giudice amministrativo e la procedura si è conclusa con la cessione del contratto di lavoro del dipendente da parte dell’amministrazione di provenienza.

10.Quanto alle circostanze sottolineate dal ricorrente, a conforto della sussistenza di una procedura concorsuale e dei presupposti di cui all’art. 63 citato, circa l’esistenza di una commissione per l’esame delle domande, dei curricula con l’attribuzione di un punteggio nonchè il successivo colloquio conoscitivo, non valgono a modificare la natura della procedura per passaggio diretto finalizzata ad accertare il possesso da parte dei candidati dei requisiti e delle competenze professionali richieste al fine di selezionare il soggetto più idoneo all’incarico e ben potendo l’ente fissare preventivamente i criteri di scelta o i punteggi attribuibili a garanzia della trasparenza e correttezza delle operazioni di individuazione del candidato.

11. In conclusione il ricorso deve essere rigettato e va dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario. Le spese del presente giudizio sono poste a carico del ricorrente ed a favore del Comune di Bari.

Avuto riguardo all’esito del giudizio ed alla data di proposizione del ricorso sussistono i presupposti di cui al D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente a pagare al Comune di Bari le spese liquidate in Euro 3.500,00 per compensi professionali, oltre 15% per spese generali ed accessori di legge, nonchè Euro 200,00 per esborsi.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, il 6 novembre 2018.

Depositato in Cancelleria il 17 dicembre 2018

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