Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 32619 del 17/12/2018

Cassazione civile sez. un., 17/12/2018, (ud. 23/10/2018, dep. 17/12/2018), n.32619

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MAMMONE Giovanni – Primo Presidente f.f. –

Dott. CURZIO Pietro – Presidente di Sez. –

Dott. DI IASI Camilla – Presidente di Sez. –

Dott. D’ANTONIO Enrica – rel. Consigliere –

Dott. SCALDAFERRI Andrea – Consigliere –

Dott. DE STEFANO Franco – Consigliere –

Dott. BRUSCHETTA Ernestino Luigi – Consigliere –

Dott. ACIERNO Maria – Consigliere –

Dott. SCARANO Luigi Alessandro – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 6544-2017 proposto da:

MADONNA PONTE S.R.L., in persona del liquidatore pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DI VILLA SACCHETTI 11, presso

lo studio dell’avvocato ARISTIDE POLICE, che la rappresenta e

difende unitamente all’avvocato ALESSANDRO LUCCHETTI;

– ricorrente –

contro

NUOVA BANCA DELLE MARCHE S.P.A. (che ha incorporato MEDIOLEASING

S.P.A.), in persona del legale rappresentante pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIALE G. MAZZINI 6, presso lo

studio dell’avvocato ELIO VITALE, rappresentata e difesa

dall’avvocato MAURIZIO FABIANI;

COMUNE DI FANO, in persona del legale rappresentante pro tempore,

elettivamente domiciliato in ROMA, CORSO VITTORIO EMANUELE II 18,

presso lo STUDIO GREZ & ASSOCIATI, rappresentato e difeso dagli

avvocati FEDERICO ROMOLI e LORIANO MACCARI;

– controricorrenti –

e contro

PROVINCIA DI PESARO E URBINO, REGIONE MARCHE, AUTORITA’ GARANTE PER

LA CONCORRENZA E PER IL MERCATO;

– intimati –

avverso la sentenza n. 3806/2016 del CONSIGLIO DI STATO, depositata

il 05/09/2016.

Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

23/10/2018 dal Consigliere ENRICA D’ANTONIO.

Fatto

CONSIDERATO IN FATTO

1.Il Consiglio di Stato, in riforma della sentenza del TAR Marche,ha rigettato il ricorso proposto dalla soc Madonna Ponte srl avverso la delibera del consiglio comunale di Fano di rigetto della proposta avanzata dalla società di variante al Piano regolatore generale al fine di ottenere una diversa classificazione dell’area cosiddetta ex zuccherificio, di cui era proprietaria, da zona per attività produttive a zona per attività commerciali o direzionali.

Secondo il collegio i motivi accolti dal TAR o erano inammissibili,in quanto relativi al merito di valutazioni e scelte di politica urbanistica ampiamente discrezionali, o infondati in base alle risultanze istruttorie.

In particolare il Consiglio di Stato, richiamato il principio per cui il concetto di urbanistica non è strumentale solo all’interesse pubblico ad un ordinato sviluppo edilizio ma è volto alla realizzazione contemperata di una pluralità di interessi pubblici, ha osservato che nella specie la realizzazione di una grande struttura commerciale andava ad interessare un’area particolarmente sensibile per la gestione dell’intero territorio comunale, in posizione strategica per la città di Fano, nei pressi della foce del fiume (OMISSIS), nelle vicinanze del mare in luogo di grande valenza ambientale e che, pertanto, la scelta del comune, ancorchè diretta formalmente ad incidere su una singola area, in realtà andava a riguardare le sorti di un’importante strategica porzione del territorio comunale inserendosi in un più complessivo disegno di governo del territorio da parte del comune.

Ha osservato, altresì, che il Consiglio comunale aveva espresso sia la volontà di procedere ad una più generale riconsiderazione della disciplina riguardante la più vasta area dell’ex zuccherificio, sia, dal punto di vista del commercio,di voler privilegiare le forme di commercio c.d. di vicinato rispetto al commercio di massa.

Il Collegio, richiamato l’orientamento per cui le scelte effettuate dall’amministrazione in sede di pianificazione urbanistica di carattere generale, come quella in esame, costituivano apprezzamenti di merito sottratti al sindacato di legittimità, salvo profili di manifesta illogicità o irragionevolezza qui inesistenti,e che non si erano verificate situazioni che avevano creato aspettative, ha rigettato la domanda della società.

2.Avverso la sentenza propongono distinti ricorsi la soc Madonna Ponte srl e la soc Nuova Banca delle Marche, incorporante la Medioleasing,quest’ultima intervenuta ad adiuvandum fin dal primo grado quale attuale intestataria delle particelle oggetto di variante e titolare di contratti di locazione finanziaria con la soc Madonna Ponte. In entrambi i ricorsi si è costituito il Comune di Fano. La soc Madonne Ponte ha depositato memoria ex art. 378 c.p.c.. La memoria ex art. 378 c.p.c. del Comune di Fano risulta depositata il 15/10/2018 e,dunque, al di fuori del termine fissato dalla norma citata.

Diritto

RITENUTO IN DIRITTO

3.La soc Madonna Ponte denuncia, con il primo motivo, eccesso di potere giurisdizionale e lesione delle prerogative del legislatore statale e regionale nella parte in cui la sentenza ammette la legittimità della condotta del Comune allorquando ha ” privilegiato le forme di commercio c.d. di vicinato rispetto al commercio di massa nell’ambito di una nuova visione dell’assetto dell’area diretto a promuovere le variegate valenze del luogo e a superare le esigenze di impresa ” La società, richiamate le disposizioni statali e regionali (D.Lgs. n. 59 del 2010 di recepimento della c.d. direttiva) Bolken-Steil, gli interventi d’urgenza della seconda metà del 2011 e inizio 2012 nel senso della liberalizzazione del commercio nonchè la legislazione della Regione Marche) in materia di commercio ha sottolineato che è assolutamente precluso l’impiego della potestà di pianificazione urbanistica per proteggere altri insediamenti produttivi locali e che il Consiglio di Stato aveva formulato una regola di diritto assolutamente eccezionale,come quella che ammette l’uso della potestà pianificatoria per privilegiare vere e proprie forme di commercio, ammettendo l’uso del potere di piano,non già con riguardo alla tipologia dell’insediamento commerciale, bensì con riguardo alla tipologia dell’attività commerciale, ponendosi in contrasto con le politiche del legislatore statale e dell’UE.

Con il secondo motivo denuncia la violazione dell’art. 111 Cost. per eccesso di potere giurisdizionale e lesione delle prerogative statali e regionali,quali organi preposti per l’attuazione della volontà normativa dell’ordinamento Europeo, così come contenuta nella direttiva Europea Bolkestein con effetti restrittivi della possibilità di insediamento.

4.Il ricorso è inammissibile.

5.Va preliminarmente rigettata la richiesta della ricorrente Madonna Ponte di rinvio ovvero di rimessione alla pubblica udienza, anche in attesa della definizione del ricorso per revocazione proposto avverso la medesima sentenza del Consiglio di Stato qui impugnata.

Va rilevato, quanto ai rapporti tra revocazione e ricorso per cassazione, che la giurisprudenza sulla prevalenza della prima si riferisce al caso della pendenza dell’uno e dell’altro rimedio davanti a questa stessa Corte di legittimità, a seguito cioè di ricorso per cassazione anche contro la sentenza che ha deciso il primo: va affermato invece, nella fattispecie, che i due mezzi sono reciprocamente indipendenti (tra le altre, v. Cass. 04/11/2014, n. 23445), come è reso evidente dal chiaro disposto dell’ultimo comma dell’art. 398 cod. proc. civ., che solo conferisce l’eccezionale potestà al giudice del primo/di sospendere il termine per proporre il ricorso per cassazione o il relativo giudizio, non esercitata la quale o rigettata l’istanza (come è accaduto nella specie) i due procedimenti proseguono paralleli.

Quanto alla rimessione alla pubblica udienza dall’adunanza camerale di cui all’art. 380-bis.1 cod. proc. civ. (inserito dal D.L. 31 agosto 2016, n. 168, art. 1-bis, comma 1, lett. f), conv. con modif. dalla L. 25 ottobre 2016, n. 197), ritenuta ammissibile da parte della giurisprudenza delle sezioni semplici di questa Corte (v. Cass. ord. 01/08/2017, n. 19115, ovvero Cass. ord. 06/03/2017, n. 5533; in senso contrario, Cass. ord. 05/04/2017, n. 8869) ìn applicazione analogica dell’art. 380-bis c.p.c., comma 3 (come sostituito dal comma 1, lett. e), del già richiamato D.L. n. 168 del 2016, art. 1-bis), la valutazione della ricorrenza degli estremi per la trattazione del ricorso in pubblica udienza, cioè della particolare rilevanza della questione di diritto coinvolta, rimane ampiamente discrezionale e rimessa al Collegio giudicante: e, nel caso in esame, la sussistenza di un tale presupposto è esclusa con immediatezza dal carattere consolidato dei principi giurisprudenziali da applicare.

6.Ai sensi dell’art. 111 Cost., u.c., contro le decisioni del Consiglio di Stato il ricorso per cassazione è ammesso per i soli motivi inerenti alla giurisdizione (v. anche l’art. 362 c.p.c. e l’art. 110 cpa).

La giurisprudenza di queste Sezioni Unite ha delimitato il detto sindacato della Corte di cassazione, da un lato non confinandolo ai soli casi di carenza assoluta di potere o di violazione della specifiche attribuzioni dell’uno o dell’altro plesso giurisdizionale; dall’altro lato elaborando il concetto di eccesso di potere giurisdizionale, principalmente per usurpazione della funzione legislativa o di quella amministrativa.

Il primo istituto è stato ravvisato nelle fattispecie di radicale stravolgimento delle norme (per il carattere abnorme o anomalo dell’interpretazione adottata – Cass. Sez. U. 17/01/2017, n. 956 delle norme di rito o di merito: Cass. Sez. U. 17/01/2017, n. 964; Ric. 2017 n. 25206 sez. SU – ud. 17-07-2018 -10- Cass. Sez. U. 11/05/2017, n. 11520) o di applicazione di una norma creata dal giudice speciale per la fattispecie (tra moltissime: Cass. Sez. U. 18/12/17, n. 30302; Cass. Sez. U. 16/10/2017, n. 24299; Cass. Sez. U. 31/05/2016, n. 11380; Cass. Sez. U. 06/05/2016, n. 9145; Cass. Sez. U. 05/09/2013, n. 20360) od in cui si sia dato luogo ad un aprioristico diniego di giustizia (Cass. Sez. U. 16/01/2014, n. 771; soprattutto in caso di violazione di norme sovranazionali con l’esito di preclusione dell’accesso alla tutela giurisdizionale: Cass. Sez. U. 17/01/2017, n. 953).

Il secondo istituto è stato,invece, ravvisato quando con la sua decisione il giudice amministrativo, eccedendo i limiti del riscontro di legittimità del provvedimento impugnato e sconfinando nella sfera del merito, istituzionalmente riservato alla pubblica amministrazione, compia una diretta e concreta valutazione dell’opportunità e convenienza dell’atto, ovvero quando la decisione finale, pur nel rispetto della formula dell’annullamento, esprima la volontà dell’organo giudicante di sostituirsi a quella dell’Amministrazione, così esercitando una giurisdizione di merito in situazioni che avrebbero potuto dare ingresso soltanto a una giurisdizione di legittimità (dunque, all’esercizio di poteri cognitivi e non anche esecutivi) o esclusiva o che comunque ad essa non avrebbero potuto dare ingresso (Cass. Sez. U. 09/11/2011, n. 23302; più di recente: Cass. Sez. U. 31/05/2016, n. 11380; Cass. Sez. U. 19/12/2016, n. 26183; Cass. Sez. U. 21/02/2017, n. 4395).

7.Nelia fattispecie, in cui il CdS ha confermato la legittimità della delibera del Comune di rigetto della richiesta di variante del piano regolatore generale,non sussiste l’eccesso di potere giurisdizionale per usurpazione della funzione amministrativa.

Queste S.U. hanno affermato che “poichè la pronuncia di rigetto del giudice amministrativo si esaurisce nella conferma del provvedimento impugnato e non si sostituisce all’atto amministrativo – conservando l’autorità che lo ha emesso tutti i poteri che avrebbe avuto se l’atto non fosse stato impugnato eccetto la possibilità di ravvisarvi i vizi di legittimità ritenuti insussistenti dal giudice -, non è ipotizzabile in tale tipo di pronuncia uno sconfinamento nella sfera del merito e quindi della discrezionalità e opportunità dell’azione amministrativa, (cfr SU n 13927/2001).

Nella specie, pertanto, non si è verificata alcuna usurpazione di funzioni amministrative e le censure della ricorrente, peraltro relative ad una sola delle motivazioni del Comune, sotto tale profilo portano ad affermare l’inammissibilità del ricorso. Deve rilevarsi, inoltre, che il CdS, premessa la natura ampiamente discrezionale del potere del comune in tema di pianificazione generale del territorio, ha anche sottolineato che ” la scelta del comune, ancorchè diretta formalmente ad incidere su una singola area, in realtà andava a riguardare le sorti di un’importante strategica porzione del territorio comunale inserendosi in un più complessivo disegno di governo del territorio da parte del comune”.

Quanto alla denuncia di violazione di norme sulla libertà di commercio il ricorso, sotto tale profilo, si concretizza nella denuncia di un error in iudicando, ipotesi non riconducibile all’eccesso giurisdizionale che è solo denunciabile avverso le sentenze del CdS, restando tale vizio entro i limiti interni della giurisdizione attribuita al giudice amministrativo.

8.Per le considerazioni che precedono i ricorsi della soc Madonna Ponte e della Nuova Banche Marche (incorporante la Medioleasing spa) devono essere dichiarati inammissibili con condanna a pagare al Comune di Fano le spese processuali.

Avuto riguardo all’esito del giudizio ed alla data di proposizione del ricorso sussistono i presupposti di cui al D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater.

P.Q.M.

Dichiara inammissibili i ricorsi e condanna le ricorrenti in solido a pagare le spese processuali liquidate in Euro 8000,00 per compensi professionali, oltre 15% per spese generali ed accessori di legge, nonchè Euro 200,00 per esborsi a favore del Comune di Fano.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso a norma del comma 1 bis, dello stesso art. 13.

Così deciso in Roma, il 23 ottobre 2018.

Depositato in Cancelleria il 17 dicembre 2018