Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 32481 del 08/11/2021

Cassazione civile sez. un., 08/11/2021, (ud. 14/09/2021, dep. 08/11/2021), n.32481

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. RAIMONDI Guido – Primo Presidente f.f. –

Dott. MANNA Felice – Presidente di Sez. –

Dott. MANZON Enrico – Consigliere –

Dott. SCARANO Luigi A. – Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

Dott. CARRATO Aldo – Consigliere –

Dott. MARULLI Marco – rel. Consigliere –

Dott. SCRIMA Antonietta – Consigliere –

Dott. MANCINO Rossana – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso R.g. n. 20625/2020 proposto da:

IMMOBILIARE VENETA LIDO S.R.L., in persona del legale rappresentante

pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, LARGO MESSICO 7,

presso lo studio dell’avvocato Federico TEDESCHINI, che lo

rappresenta e difende unitamente agli avvocati Gianluca TESSIER, e

Pierfrancesco ZEN;

– ricorrente –

contro

B.A.M., elettivamente domiciliata in ROMA, Via BARNABA

TORTOLINI 30, presso lo studio dell’avvocato Alfredo PLACIDI,

rappresentata e difesa dagli avvocati Antonella ALMERIGHI, Benedetto

GRAZIOSI, e Giacomo GRAZIOSI;

– controricorrente –

e contro

COMUNE DI JESOLO, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente

domiciliato in ROMA, VIA DI MONTE FIORE 22, presso lo studio

dell’avvocato Stefano GATTAMELATA, che lo rappresenta e difende

unitamente all’avvocato Enrico GAZ;

– controricorrente –

per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio R.g. n.

434/2020 pendente al TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL VENETO –

VENEZIA;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del

14/09/2021 dal Consigliere Dott. MARCO MARULLI;

lette le conclusioni scritte del P.M., in persona del Sostituto

Procuratore Generale Dott. CAPASSO Lucio, che chiede affermarsi la

giurisdizione del Giudice Amministrativo.

 

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. Con l’epigrafato ricorso per il regolamento preventivo della giurisdizione, l’Immobiliare Veneta Lido s.r.l. chiede che sia dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in relazione alla controversia instaurata nei suoi confronti da B.A.M.. Costei avanti al Tribunale Amministrativo per il Veneto aveva chiesto che fosse pronunciato l’annullamento degli atti e dei provvedimenti con cui il Comune di Jesolo, recependo la proposta dell’odierna ricorrente, si era reso a disponibile ad acquisire la servitù di pubblico passaggio pedonale che l’Immobiliare Veneta Lido era intenzionata a costituire su una striscia di terreno di sua proprietà, posta in confine con le frontistanti ragioni B., al fine di consentire il diretto accesso alla spiaggia dalla via pubblica.

Più in dettaglio, riferisce ora la ricorrente, la B., lamentando nella riqualificazione ad uso residenziale del complesso costituente l’Hotel Tahiti, a cui aveva provveduto essa ricorrente, l’inosservanza delle prescritte distanze tra i rispettivi fabbricati, aveva promosso nei suoi confronti un giudizio civile avanti al Tribunale di Venezia e, di seguito alle determinazioni adottate dal Comune di Jesolo, che aveva preso atto della proposta di costituzione della servitù ed aveva adottato con Delib. Giunta 19 maggio 2020, n. 106, il relativo schema negoziale, aveva pure proceduto all’impugnativa avanti al giudice amministrativo anche di detti atti.

Nel costituirsi nel giudizio così incardinato, tanto il Comune di Jesolo che essa ricorrente avevano eccepito, sul trascritto presupposto della pendente causa civile e della natura civilistica pure della controversia qui promossa, riproduttiva delle medesime questioni di diritto soggettivo al vaglio del giudice civile, il difetto di giurisdizione del giudice adito, rimarcandosi segnatamente dalla società, a fronte delle motivazioni con cui il giudice amministrativo, pur respingendo l’istanza cautelare della B., aveva disposto la trattazione nel merito, che “a parte il pericolo di un pernicioso contrasto tra giudicati… risulta alquanto anomalo che il TAR Veneto permetta di sviscerare temi del diritto civile, non incidenter tantum, cioè in funzione della declaratoria di illegittimità di un titolo edilizio (peraltro non impugnato), affrontando direttamente temi civilistici già aperti e in discussione di fronte al giudice ordinario”.

Ritenendo, pertanto, che “la presente controversia non possa essere decisa dal Giudice Amministrativo poiché l’oggetto del sindacato del giudice verte sulla tutela dei diritti soggettivi ovvero di diritti reali limitati, non sussistendo, peraltro, in relazione alla controversia alcuna ipotesi di giurisdizione esclusiva”, considerato che non era stato impugnato alcun titolo edilizio e quindi che la B. non lamentava la violazione di norme in materia di edilizia e urbanistica, l’Immobiliare Veneto Lido insta perciò queste SS.UU., con il mezzo ora proposto, di procedere alla regolazione della giurisdizione dichiarando il relativo difetto di essa in capo al giudice amministrativo e disponendo la traslatio iudicii avanti al giudice ordinario territorialmente competente.

Il regolamento è stato avviato alla trattazione camerale sulla base delle conclusioni scritte del pubblico ministero, ai sensi dell’art. 380-ter c.p.c., con cui si chiede dichiararsi la giurisdizione del giudice amministrativo.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

2. La trascritta ricognizione di fatto – a cui il collegio può procedere mediante la diretta consultazione degli atti di causa in quanto in materia di giurisdizione le SS.UU. sono giudici anche del fatto sostanziale – evidenziando in particolare che la sequenza procedimentale oggetto di giudizio non trova innesco nell’azione della P.A., ma nell’iniziativa del privato che con la propria proposta fatta pervenire al Comune di Jesolo intendeva beneficiare l’ente pubblico della costituzione di una servitù di accesso all’arenile dalla via pubblica, aiuta opportunamente a mettere in chiaro come all’accoglimento dell’odierna istanza di regolazione non possa opporsi fin da subito l’argomento pure azionato in questa chiave dalla B. che rimanda alla figura degli accordi sostitutivi della L. 7 agosto 1990, n. 241, art. 11.

3. E’ pur vero, a questo proposito, che, come più volte ricordato da questa Corte, “la controversia tra privato e pubblica amministrazione per la definizione della fase procedimentale prodromica all’eventuale accordo determinativo del contenuto discrezionale di un provvedimento – ovvero, nei casi previsti dalla legge, sostitutivo del medesimo – previsto della L. 7 agosto 1990, n. 241, art. 11, nell’esercizio della funzione amministrativa, per comporre gli interessi pubblici e privati, appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo perché anche tale fase rientra in quella per la formazione del predetto accordo, la cui controversia è devoluta, ai sensi del succitato art. 11, comma 5, in via esclusiva al predetto giudice – eliminando pertanto in radice ogni questione sul riparto di giurisdizione – secondo il criterio della tipologia dell’atto, e quindi indipendentemente dalla materia oggetto di esso” (Cass., Sez. U, 12/03/2001, n. 105).

4. Tuttavia che non sia questa la strada qui da seguire e che non si possa, perciò, accedere al commodus discessus di riconoscere la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ora affermata dall’art. 133, comma 1, lett. a), n. 2, cod. proc. amm. – in ipotesi come visto estensibile non solo all’accordo che determina il contenuto discrezionale del provvedimento finale ovvero che sia assunto in sua sostituzione, ma anche alla fase prodromica di esso, quale a stretto rigore di fatto si potrebbe pure divisare nell’approvazione da parte del Comune dello schema negoziale da utilizzare ai fini della costituzione della servitù – si evince precipuamente dalla constatazione che l’attività procedimentale posta in essere dal Comune con l’adozione dei provvedimenti di cui si chiede l’annullamento non ha messo capo ad un’attività negoziale sfociante nella formazione di un accordo, perché qui, come emerge appunto dalla trascritta narrativa di fatto, un accordo propriamente manca in quanto alla proposta dell’Immobiliare Veneta Lido il Comune ha fatto seguire, prima, una presa d’atto e poi l’approvazione dello schema di convenzionamento, ma la sequenza in parola non è mai pervenuta alla formalizzazione di un accordo, essendosi esaurita nella mera adozione degli atti prodromici alla sua conclusione.

5. Di più, occorre considerare che l’accordo di cui è parola nella L. n. 241 del 1990, art. 11, è poi diretto a determinare il contenuto del provvedimento adottando ovvero a sostituirsi al medesimo, sicché esso non solo graficamente si contrappone al provvedimento nel senso che lo priva di parte del suo contenuto autoritativo o ne rende altrimenti ultronea l’adozione, ma è concettualmente giustificabile sul piano giuridico solo in funzione di una previa manifestazione di volontà della P.A. di avvalersi degli istituzionali poteri autoritativi per la realizzazione dell’interesse pubblico perseguito in concreto.

Di ciò si mostra particolarmente avvertita, non a caso, la giurisprudenza di queste SS.UU. in materia di convenzioni urbanistiche ed edilizia, laddove, a riprova della relazione corrente nella fattispecie della L. n. 241 del 1990, art. 11, tra esercizio di prerogative pubblicistiche e determinazione convenzionale del loro contenuto integrativo o sostitutivo, non si manca appunto di sottolineare, in uno col fatto che sono “anche essi espressione – pur dopo le modifiche apportate dalla L. n. 15 del 2005, art. 7,L. n. 241 del 1990, art. 11 – di un potere discrezionale della P.A.” (Cass., Sez. U., 30/05/2018, n. 13701), che gli accordi di che trattasi “assolvano la funzione di individuazione convenzionale del contenuto di un provvedimento da emettersi dalla P.A. a conclusione di un procedimento preordinato all’esercizio di una pubblica funzione amministrativa” (Cass., Sez. U., 21/05/2002, n. 7447; Cass., Sez. U., 29/08/1998, n. 8593; Cass., Sez. U., 11/08/1997, n. 7452). E dice bene allora il Procuratore Generale che, sebbene non possa negarsi che la costituzione di una servitù, come quelle preconizzata dall’istante, possa scaturire anche da un provvedimento ablatorio, di guisa che ricorrerebbero perciò i presupposti per far luogo all’accordo sostitutivo di cui alla L. n. 241 del 1990, art. 11, “nel caso di specie la costituzione in via autoritativa, attraverso lo strumento espropriativo di una demanialità comunale, segnatamente costituita dalla servitù di passaggio pedonale, non risulta né divisata né solo delibata dall’Ente locale”, con il che cade definitivamente ogni ragione per riconoscere nella vicenda de qua la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e l’argomento in chiave ostativa all’accoglimento del ricorso ricavabile dalla L. n. 241 del 1990, art. 11.

6. Ciò nondimeno, non dubita il collegio che nella specie ricorra la giurisdizione del giudice amministrativo.

Ne è prova, a contrario, proprio l’argomento appena vagliato, poiché, se un accordo, qualunque ne sia il contenuto e la funzione, nella specie è concretamente mancante e se, di più, è giuridicamente inappropriato l’appello alla L. n. 241 del 1990, art. 11 – e, dunque, se si giudichi la vicenda in disamina alla stregua degli ordinari criteri di ripartizione della giurisdizione tra il giudice ordinario e il giudice amministrativo ovvero considerando il petitum sostanziale identificato in funzione della causa petendi – si è portati a credere che essa non esuli dai confini abituali che si danno all’esercizio dell’azione amministrativa, di tal ché la parte, che ne subisca gli effetti negativi e di ciò si dolga in giudizio, è portatrice verso di essa solo di un interesse legittimo, la cui cognizione non può che spettare al giudice istituzionalmente preposto alla tutela degli interessi legittimi.

Gli atti impugnati dalla B., ancorché preordinati alla formazione di un accordo, hanno infatti un contenuto eminentemente preparatorio e si collocano, perciò, tutti all’interno della sequenza procedimentale innescata dalla proposta dell’Immobiliare, in relazione alla quale la discrezionalità con cui la P.A. procede all’apprezzamento dell’interesse pubblico ricorrente in concreto non conosce altro limite che quello direttamente discendente dalla legge, senza che a ciò faccia ombra il fatto che essa, esplicandosi all’interno della medesima cornice fattuale, venga occasionalmente in contatto con la sfera dei diritti soggettivi azionabili – e qui concretamente azionati dalla parte nei confronti del proprio controinteressato.

7. Ancora una volta sono significativamente chiarificatrici al riguardo le parole del Procuratore Generale laddove, nella propria requisitoria, si dà cura di far notare che “la fase preliminare ossia quella antecedente la stipula del contratto è caratterizzata dalla formazione della volontà della P.A. e come tale rimane nell’ambito del diritto amministrativo disciplinata dalle regole dell’evidenza pubblica, poste dalla legge, dai regolamenti nonché dagli atti generali della stessa Amministrazione, regole che ricomprendono anche la scelta del contraente. Ne consegue che l’interesse (in capo al terzo, ossia al soggetto non individuato come contraente) alla legittimità sia dei singoli atti del procedimento interno con cui l’Amministrazione manifesta l’intendimento di stipulare il negozio che delle scelte di avvalersi dell’uno piuttosto che dell’altro degli strumenti giuridici abilitati dal Legislatore per la ricerca del contraente privato con cui concluderlo esula dall’ambito dell’interesse semplice, assumendo natura e consistenza di un interesse legittimo, come tale tutelabile dinanzi al Giudice Amministrativo nei confronti di quei soggetti che si trovino in una posizione qualificanti rispetto all’esito di detto procedimento”.

8. Guardandosi dunque all’intrinseca natura della situazione di diritto fatta valere dalla B. nel giudizio de quo il proposto regolamento va necessariamente disatteso e va perciò dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo.

Alla liquidazione delle spese del presente giudizio provvederà il giudice della riassunzione.

P.Q.M.

Dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo avanti al quale rimette le parti anche ai fini della liquidazione delle spese del presente giudizio.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezioni Unite Civili, il 14 settembre 2021.

Depositato in Cancelleria il 8 novembre 2021

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