Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 3243 del 02/02/2022

Cassazione civile sez. II, 02/02/2022, (ud. 18/01/2022, dep. 02/02/2022), n.3243

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ORILIA Lorenzo – Presidente –

Dott. COSENTINO Antonello – Consigliere –

Dott. ABETE Luigi – Consigliere –

Dott. SCARPA Antonio – rel. Consigliere –

Dott. CASADONTE Annamaria – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 16963-2019 proposto da:

C.V., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA EMILIA,

86/90, presso lo studio dell’avvocato MAURIZIO CORAIN, che lo

rappresenta e difende unitamente agli avvocati CLAUDIO MAURIZIO

ELESTICI, ALBERTO CAVERI;

– ricorrente –

contro

CONSOB – COMMISSIONE NAZIONALE PER LA SOCIETA’ E LA BORSA,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIA G.B. MARTINI, 3 C/O CONSOB,

presso lo studio dell’avvocato PAOLO PALMISANO, che lo rappresenta e

difende unita mente all’avvocato ANNUNZIATA PALOMBELLA;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 86/2019 della CORTE D’APPELLO di VENEZIA,

depositata il 15/01/2019;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

18/01/2022 dal Consigliere SCARPA ANTONIO.

 

Fatto

FATTI DI CAUSA E RAGIONI DELLA DECISIONE

1. C.V. ha presentato ricorso, articolato in quattro motivi, avverso la sentenza n. 86/2019 della Corte d’appello di Venezia, pubblicata in data 15 gennaio 2019.

Resiste con controricorso la Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (CONSOB).

2. Con Delib. n. 20033 del 14 giugno 2017 (come modificata dalla Delib. n. 20057 del 6 luglio 2017), emessa all’esito del procedimento disciplinato dal D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 195 (t.u.f.), la CONSOB ha irrogato a C.V., nella sua qualità di componente del consiglio di amministrazione di Veneto Banca s.p.a. per il periodo dal 20 aprile 2012 al 26 aprile 2014, la sanzione amministrativa pecuniaria di Euro 140.000,00: a) per la violazione dell’art. 21, comma 1, lett. d, del t.u.f. e dell’art. 15 del Regolamento Congiunto Banca d’Italia/Consob del 29 ottobre 2007, nonché dell’art. 21, comma 1, lett. a, del t.u.f. e degli artt. 39 e 40 del Regolamento Consob n. 16190 del 29 ottobre 2007 (periodo di riferimento: 1 giugno 2011 – 31 dicembre 2015), per aver la banca omesso di dotarsi di procedure adeguate e tenuto comportamenti contrari a correttezza, diligenza e trasparenza in materia di valutazione di adeguatezza di operazioni; b) per la violazione dell’art. 21, comma 1, lett. a, del t.u.f. (periodo di riferimento: 18 dicembre 2012 – 31 agosto 2015) per aver la banca tenuto comportamenti irregolari, tra l’altro, nell’ambito dei “trasferimenti fra privati” delle azioni Veneto Banca e dei finanziamenti concessi ai clienti per l’acquisto delle azioni di propria emissione; c) per la violazione dell’art. 21, comma 1, lett. d, del t.u.f. e dell’art. 15 del Regolamento Congiunto Banca d’Italia/Consob del 29 ottobre 2007 nonché dell’art. 21, comma 1, lett. a, del t.u.f. e dell’art. 49, commi 1 e 3, del Regolamento Consob n. 16190 del 29 ottobre 2007 (periodo di riferimento: 1 giugno 2011 – 10 febbraio 2015) per aver la banca omesso di dotarsi di procedure adeguate e tenuto comportamenti contrari a correttezza, diligenza e trasparenza in materia di gestione degli ordini dei clienti; d) per la violazione dell’art. 21, comma 1, lett. d, del t.u.f. e dell’art. 15, comma 1, del Regolamento Congiunto Banca d’Italia/Consob del 29 ottobre 2007 (periodo di riferimento: 1 giugno 2011 – 18 aprile 2015) per avere la banca omesso di dotarsi di procedure adeguate in materia di pricing delle azioni di propria emissione.

La Corte d’appello di Venezia, in parziale accoglimento dell’opposizione proposta dal C. avverso la Delib. 20033 del 14 giugno 2017, ha rideterminato l’ammontare della sanzione irrogata all’opponente da Euro 140.000,00 a Euro 120.000,00.

3. La trattazione del ricorso è stata fissata in camera di consiglio, a norma dell’art. 375 c.p.c., comma 2, e art. 380 bis.1, c.p.c..

Il ricorrente ha depositato memoria.

4. Il primo motivo del ricorso di C.V. deduce la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 190-bis TUF e contiene una istanza di promovimento di questione di legittimità costituzionale del D.Lgs. 12 maggio 2015, n. 72, art. 6 comma 2, nella parte in cui esclude l’applicazione retroattiva delle disposizioni più favorevoli previste dall’art. 190-bis TUF. Il ricorrente deduce che l’applicazione retroattiva dell’art. 190-bis TUF è imposta dalla natura sostanzialmente penale degli illeciti contestati al ricorrente. Il secondo motivo di ricorso, che si sviluppa da pagina 33 a pagina 69, denuncia la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 2381 e 2391 c.c. e 190 t.u.f. (nel testo vigente fino all’entrata in vigore del D.Lgs. n. 72 del 2015), avendo la sentenza impugnata erroneamente affermato la responsabilità del C. per le violazioni in materia di prestazione di servizi di investimento, nella sua qualità di componente non esecutivo del c.d.a. di Veneto Banca s.p.a..

Il terzo motivo allega la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 21, comma 1, lett. a) e d) del TUF; dell’art. 15 Regolamento congiunto Banca d’Italia – Consob del 29 ottobre 2007; dell’art. 49 Regolamento Consob del 29 ottobre 2007 n. 16190, avendo la Corte di Venezia errato nel ritenere che le procedure relative ai servizi di esecuzione di ordini per conto dei clienti e del servizio di negoziazione in conto proprio delle azioni Veneto Banca non fossero conformi alla legge, e che nella gestione degli ordini aventi per oggetto le medesime azioni Veneto Banca siano state commesse violazioni in materia di prestazione di servizi di investimento.

Il quarto motivo deduce la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 21, comma 1, lett. d) del TUF e dell’art. 15 del Regolamento congiunto Banca d’Italia – Consob del 29 ottobre 2007, avendo la sentenza impugnata errato nel ritenere che la procedura di determinazione del prezzo delle azioni di Veneto Banca non fosse conforme alla normativa applicabile ai servizi di investimento.

5. Il primo motivo di ricorso è infondato, come infondata è la questione di legittimità costituzionale che esso solleva, dovendosi dare continuità all’orientamento consolidato di questo Corte. Trova applicazione, nella specie, ratione temporis, il testo dell’art. 190 TUF antecedente alle modifiche introdotte dal D.Lgs. n. 72 del 2015, secondo il regime transitorio di cui all’art. 6, comma 2, del medesimo D.Lgs. n. 72 del 2015. Non vi è ragione per invocare l’operatività della nuova e più favorevole disposizione di cui all’art. 190-bis t.u.f. – parimenti introdotto dal D.Lgs. n. 72 del 2015, a tenore del quale, peraltro, è comunque sanzionabile colui che svolga funzioni di amministrazione, di direzione o di controllo, la cui condotta abbia inciso in modo rilevante sulla complessiva organizzazione o sui profili di rischio aziendali, ovvero abbia provocato un grave pregiudizio per la tutela degli investitori o per la trasparenza, l’integrità e il corretto funzionamento del mercato. Neppure induce a diversa conclusione quanto statuito dalla Corte Cost. con la sentenza 21 marzo 2019, n. 63, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del D.Lgs. 12 maggio 2015, n. 72, art. 6, comma 2, nella parte in cui tale norma, appunto, escludeva l’applicazione retroattiva delle modifiche apportate dal comma 3 dello stesso art. 6 alle sanzioni amministrative previste per l’illecito disciplinato dall’art. 187-bis e dal D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, art. 187-ter. La Corte Costituzionale, premessa l’applicabilità del principio della retroattività della lex mitior in materia penale – fondato sull’art. 3 Cost. e sull’art. 117 Cost., comma 1, – anche alle sanzioni amministrative che abbiano natura “punitiva”, quali appunto sono le sanzioni amministrative previste per l’abuso di informazioni privilegiate di cui al D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187-bis, ha così affermato che la deroga alla retroattività in mitius stabilita dal D.Lgs. n. 72 del 2015, art. 6, comma 2, non supera il “vaglio positivo di ragionevolezza” ed e’, pertanto, costituzionalmente illegittima. La natura sostanzialmente punitiva della sanzione pecuniaria stabilita dal D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 187-bis è stata ravvisata dalla Corte Costituzionale alla luce della sua “elevatissima carica afflittiva”, giacché “destinata, nelle intenzioni del legislatore, ad eccedere il valore del profitto in concreto conseguito dall’autore, a sua volta oggetto di separata confisca”, “in funzione di una finalità di deterrenza, o prevenzione generale negativa, che è certamente comune anche alle pene in senso stretto”. La natura “penale” di tale sanzione, ai sensi dell’art. 50 CDFUE, proprio in considerazione del suo “elevato carico di severità”, è stata, peraltro, conclamata anche dalla Corte di giustizia dell’Unione Europea (sentenza 20 marzo 2018, Di Puma e altri, in cause C596/16 e C-596/16, paragrafo 38; nello stesso senso, ancora Cass. Sez. 2, 06/12/2018, n. 31632). Corte Cost. 21 marzo 2019, n. 63, ha quindi negato la legittimità della deroga, contenuta nel D.Lgs. n. 72 del 2015, art. 6, comma 2, alla retroattività in mitius del più favorevole regime sanzionatorio introdotto dal D.Lgs. n. 72 del 2015 (il cui principale effetto pratico è consistito nella “dequintuplicazione” delle sanzioni amministrative previste dal D.Lgs. n. 58 del 1998), risultandone irragionevolmente sacrificato il diritto degli autori dell’illecito di abuso di informazioni privilegiate a vedersi applicare una sanzione proporzionata al disvalore del fatto, secondo il mutato apprezzamento del legislatore, che riflette, evidentemente, la consapevolezza del carattere non proporzionato di un minimo edittale di centomila Euro.

L’interpretazione secondo cui non trovano applicazione nel caso in esame le modifiche alla parte V del D.Lgs. n. 58 del 1998 apportate dal D.Lgs. n. 72 del 2015, trattandosi di violazioni commesse prima dell’entrata in vigore delle disposizioni di attuazione adottate dalla Consob e dalla Banca d’Italia, come dispone l’art. 6 del D.Lgs. n. 72 cit., discende, allora, dalla considerazione che le sanzioni amministrative pecuniarie irrogate dalla CONSOB ai sensi dell’art. 190 TUF (testo vigente ratione temporis) non sono equiparabili, quanto a tipologia, severità, incidenza patrimoniale e personale, a quelle irrogate dalla CONSOB ai sensi degli 187-bis e 187-ter del TUF, sicché esse non hanno la natura sostanzialmente penale che appartiene a queste ultime, né pongono, quindi, un problema di compatibilità con le garanzie riservate dall’art. 7 CEDU ai fini dell’applicazione all’imputato della legge più favorevole (si vedano Cass. Sez. 2, 09/08/2018, n. 20689; Cass. Sez. 2, 24/09/2019, n. 23814, anche per la motivazione sulla manifestamente infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 6, comma 2, del D.Lgs. n. 72 del 2015; Cass. Sez. 2, 05/04/2017, n. 8855; Cass. Sez. 2, 21/03/2019, n. 8046). 6. Il secondo, il terzo ed il quarto motivo contestano poi, nelle pagine da 18 ad 82 di ricorso, la sussistenza della responsabilità del C. nella sua qualità di componente di amministratore non esecutivo di Veneto Banca s.p.a., nonché la illegittimità delle procedure relative ai servizi di esecuzione di ordini per conto dei clienti, del servizio di negoziazione in conto proprio delle azioni Veneto Banca e della procedura di determinazione del prezzo delle azioni di Veneto Banca. Le tre censure sono formulate in forma di violazione o falsa applicazione di norme di diritto, e quindi devono intendersi come denuncia della negazione o affermazione erronea della esistenza o inesistenza di tali norme, ovvero della attribuzione ad esse di contenuti che non posseggono, o, ancora, della sussunzione della fattispecie concreta giudicata sotto norme che non le si addicono. Il secondo, il terzo ed il quarto motivo di ricorso non deducono, invece, l’omesso esame di fatti storici, e quindi non possono spiegarsi come allegazione di un’erronea ricognizione della fattispecie concreta a mezzo delle risultanze di causa, ricognizione che è esterna all’esatta interpretazione delle norme di diritto ed inerisce, piuttosto, alla tipica valutazione del giudice di merito.

I motivi 2, 3 e 4 di ricorso mirano, a ben vedere, ad una rivalutazione dei fatti storici contraria alla ricostruzione offerta dai giudici di merito.

La Corte d’appello di Venezia, invero, ha accertato in fatto la mancata adozione di idonee procedure circa la valutazione di adeguatezza e appropriatezza delle operazioni di profilatura della clientela e di presidi volti a tracciare le relazioni con la stessa clientela con funzionalità di blocco di condotte elusive o anomale. I fatti ad oggetto della prima contestazione si leggono diffusamente nelle pagine 9 e seguenti dell’impugnata decisione, mentre il fondamento della responsabilità del C. è tratteggiata a pagina 14, facendo riferimento all’attività di vigilanza svolta dalla Consob, alle segnalazioni fatte agli organi di vertice della Banca ed alle colpevoli inerzie addebitate al ricorrente.

Deve quindi ribadirsi che l’art. 190 TUF, in base alla versione applicabile “ratione temporis” anteriormente alla modifica introdotta dal D.Lgs. n. 72 del 2015, nel sanzionare le violazioni poste in essere dai “soggetti che svolgono funzioni di amministrazione o di direzione e i dipendenti di società o enti abilitati”, adotta un criterio di responsabilità effettiva dei soggetti che agiscono nell’ambito dell’organizzazione dell’intermediario, individuando una serie di fattispecie destinate a salvaguardare procedure e funzioni ed incentrate sulla mera condotta, secondo un criterio di agire o di omettere doveroso, che ricollega il giudizio di colpevolezza a parametri normativi estranei al dato puramente psicologico e limita l’indagine sull’elemento oggettivo dell’illecito all’accertamento della “suità” della condotta inosservante, sicché, integrata e provata dall’autorità amministrativa la fattispecie tipica dell’illecito, grava sul trasgressore, in virtù della presunzione di colpa posta dalla L. n. 689 del 1981, art. 3, l’onere di provare di aver agito in assenza di colpevolezza. Così, in particolare, doveri di particolare pregnanza sorgono in capo al consiglio di amministrazione di una società bancaria, doveri che riguardano l’intero organo collegiale e, dunque, anche i consiglieri non esecutivi, i quali sono tenuti ad agire in modo informato e, in ragione dei loro requisiti di professionalità, ad ostacolare l’evento dannoso, sicché rispondono del mancato utile attivarsi (fra le tante, Cass. Sez. 2, 26/09/2019, n. 24081; Cass. Sez. II, 18/06/2019, n. 16323).

La Corte d’appello di Venezia ha ritenuto che la preventiva attività di vigilanza CONSOB prima dell’avvio della verifica ispettiva aveva cagionato segnali di allarme che avrebbero dovuto indurre gli amministratori non esecutivi, rimasti inerti, ad esigere un supplemento di informazioni o ad attivarsi in altro modo. Il dovere di agire informati dei consiglieri non esecutivi delle società bancarie, sancito dall’art. 2381 c.c., commi 3 e 6, e art. 2392 c.c., non va, del resto, rimesso, nella sua concreta operatività, alle segnalazioni provenienti dai rapporti degli amministratori delegati, giacché anche i primi devono possedere ed esprimere costante e adeguata conoscenza del business e, essendo compartecipi delle decisioni di strategia gestionale assunte dall’intero consiglio, hanno l’obbligo di contribuire ad assicurare un governo efficace dei rischi di tutte le aree della banca e di attivarsi in modo da poter efficacemente esercitare una funzione di monitoraggio sulle scelte compiute dagli organi esecutivi, non solo in vista della valutazione delle relazioni degli amministratori delegati, ma anche ai fini dell’esercizio dei poteri, spettanti al consiglio di amministrazione, di direttiva o avocazione concernenti operazioni rientranti nella delega. Questa interpretazione non vale ad accollare una responsabilità oggettiva agli amministratori non esecutivi, essendo gli stessi perseguibili ove ricorrano comunque sia la condotta d’inerzia, sia il fatto pregiudizievole antidoveroso, sia il nesso causale tra i medesimi, sia, appunto, la colpa, consistente nel non aver rilevato colposamente i segnali dell’altrui illecita gestione, pur percepibili con la diligenza della carica (anche indipendentemente dalle informazioni doverose ex art. 2381 c.c.), e nel non essersi utilmente attivati al fine di evitare l’evento. Sotto il profilo probatorio, ciò comporta che spetta al soggetto, il quale afferma la responsabilità, allegare e provare, a fronte dell’inerzia dei consiglieri non delegati, l’esistenza di segnali d’allarme (anche impliciti nelle anomale condotte gestorie) che avrebbero dovuto indurli ad esigere un supplemento di informazioni o ad attivarsi in altro modo (con la richiesta di convocazione del consiglio di amministrazione rivolta al presidente, il sollecito alla revoca della deliberazione illegittima od all’avocazione dei poteri, l’invio di richieste per iscritto all’organo delegato di desistere dall’attività dannosa, l’impugnazione delle deliberazione, la segnalazione al p.m. o all’autorità di vigilanza, e così via); assolto tale onere, e’, per contro, onere degli amministratori provare di avere tenuto la condotta attiva dovuta o la causa esterna, che abbia reso non percepibili quei segnali o impossibile qualsiasi condotta attiva mirante a scongiurare il danno.

Il terzo ed il quarto motivo sono a loro volta infondati in quanto volti a contrastare, mediante censure per violazione di legge, gli accertamenti di fatto relativi allo svolgimento da parte della Banca di uno scorretto ruolo di intermediazione nel trasferimento di titoli fra privati (pagina 15 e ss. della sentenza impugnata) ed alle irregolarità nella gestione della compravendita delle azioni della stessa Veneto Banca (pagina 23 e ss. della sentenza impugnata), sollecitando la Corte di cassazione a propendere per una diversa ricostruzione del merito degli accadimenti dai quali era originata la contestazione delle sanzioni amministrative.

7. Il ricorso va perciò rigettato, con condanna del ricorrente a rimborsare alla controricorrente le spese del giudizio di cassazione nell’importo liquidato in dispositivo.

Sussistono i presupposti processuali per il versamento – ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1-quater, -, da parte del ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per l’impugnazione, se dovuto.

PQM

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente a rimborsare alla controricorrente le spese sostenute nel giudizio di cassazione, che liquida in complessivi Euro 5.200,00, di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre a spese generali e ad accessori di legge.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis, se dovuto.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della 2 Sezione civile della Corte suprema di cassazione, il 18 gennaio 2022.

Depositato in Cancelleria il 2 febbraio 2022

 

 

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