Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 32415 del 08/11/2021

Cassazione civile sez. un., 08/11/2021, (ud. 14/09/2021, dep. 08/11/2021), n.32415

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. RAIMONDI Guido – Primo Presidente f.f. –

Dott. MANNA Felice – Presidente di sez. –

Dott. MANZON Enrico – Consigliere –

Dott. SCARANO Luigi Alessandro – Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

Dott. CARRATO Aldo – Consigliere –

Dott. MARULLI Marco – Consigliere –

Dott. SCRIMA Antonietta – Consigliere –

Dott. GRASSO Giuseppe – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso R.g. n. 19735/2020 proposto da:

WESTBAU Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore,

elettivamente domiciliata in Roma, Via G. Antonelli 49, presso lo

studio dell’avvocato Massimo COLARIZI, che la rappresenta e difende

unitamente all’avvocato Anton VON WALTHER;

– ricorrente –

contro

PROVINCIA AUTONOMA DI BOLZANO, in persona del suo Presidente e legale

rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, Via

Bassano del Grappa 24, presso lo studio dell’avvocato Michele COSTA,

che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati Renate VON

GUGGENBERG, Alexandra ROILO, Laura FADANELLI, Michele PURRELLO, e

Lukas PLANCKER, tutti dell’Avvocatura Provinciale;

– controricorrente –

nonché contro

ALPERIA GREENPOWER S.r.l., in persona dell’amministratore delegato e

legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in

Roma, Via San Nicola da Tolentino 67, presso lo studio degli

avvocati Giuseppe ABBRUZZESE, Gabriele CAPECCHI, Alessandro BOTTO, e

Filippo PACCIANI, che la rappresentano e difendono;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 22/2020 del TRIBUNALE SUPERIORE DELLE ACQUE

PUBBLICHE, depositata il 27/02/2020;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

14/09/2021 dal Consigliere Dott. GIUSEPPE GRASSO.

 

Fatto

RITENUTO

che la vicenda al vaglio può sintetizzarsi nei termini seguenti:

– la Provincia autonoma di Bolzano negò alla s.r.l. Westbau la concessione di derivazione d’acqua a scopo idroelettrico in località (OMISSIS);

– la richiedente insorse con ricorso al Tribunale Superiore delle acque pubbliche impugnando il diniego e, a un tempo, la proroga della concessione di piccola derivazione dal torrente (OMISSIS) ((OMISSIS)) in favore della s.r.l. Alperia Greenpower; invocando la declaratoria di nullità della deliberazione della Giunta provinciale n. 834, 14/7/2015; richiedendo, infine, il risarcimento del danno;

– il Tribunale Superiore rigettò il ricorso con la sentenza di cui in epigrafe;

– dalla decisione si trae che:

a) la ricorrente aveva premesso di aver presentato la propria istanza anteriormente all’entrata in vigore della L.P. autonoma n. 2 del 2015, recante la nuova disciplina delle piccole e medie derivazioni d’acqua per la produzione d’energia elettrica, il cui art. 34 l’Amministrazione aveva applicato in pendenza della procedura; disposizione che al suo comma 1 prevedeva che “la Giunta Provinciale determina i tratti di corsi d’acqua particolarmente sensibili che sono in ogni caso esclusi dall’utilizzo idroelettrico” e al suo comma 3 che “le domande, che all’entrata in vigore della (legge) siano ancora pendenti e non pubblicate, vengano trattate ai sensi delle disposizioni della medesima”; che con la Delib. 14 luglio 2015, n. 834 la Giunta provinciale aveva definito il tratto del corso d’acqua interessato “particolarmente sensibile”; che, infine, l’Amministrazione aveva espresso il diniego in quanto il progetto proposto non rispondeva “al migliore utilizzo della risorsa in funzione dell’interesse pubblico”;

b) con i motivi d’impugnazione aveva dedotto che la decisone amministrativa, che aveva violato il principio “tempus regit actionem”, aveva leso il legittimo affidamento e la certezza del diritto, ipotizzando la violazione degli artt. 3,25 e 117 Cost. e art. 11 disp. att. c.c.; violazione del principio di ragionevolezza e proporzionalità; ritardo nell’istruzione del procedimento amministrativo; illegittimità della proroga della concessione in favore della s.r.l. Alperia Greenpower;

– il Tribunale Superiore delle acque pubbliche disattese il ricorso evidenziando, in sintesi, quanto appresso: la materia era regolata dalla L.P. n. 2 del 2015, la Provincia con il decreto n. 834/2015 aveva previsto un regime transitorio, così da non pregiudicare, fino all’approvazione del Piano generale di utilizzazione delle acque pubbliche della Provincia autonoma di Bolzano (PGAUAP), gli interessi pubblici tutelati dalla citata L. n. 2; il piano in parola era stato adottato con la Delib. 26 aprile 2010, n. 704 approvato con D.P.R. 22 giugno 2017; il piano era parte integrante del Piano di gestione del Distretto delle Alpi Orientali 2010-2015, costituente atto di programmazione previsto dall’art. 13 della direttiva 2000/60/CE sulle acque; il decreto 834 cit., misura di salvaguardia del piano in itinere, aveva sottratto al regime concessorio i tratti dei corsi d’acqua ritenuti sensibili, misura questa diretta ad evitare conclusioni del procedimento amministrativo non conformi alla nuova disciplina pianificatoria ancora non efficace; doveva escludersi, pertanto valenza retroattiva, poiché “il decreto è stato applicato al procedimento che, sebbene avviato in data anteriore all’emanazione del decreto, in quel momento non s’era ancora concluso”; esclusa irragionevolezza e non proporzionalità del decreto, andava del pari negata violazione di affidamento legittimo, poiché “la presentazione della domanda di concessione, prima dello svolgimento della conclusione della procedura di comparazione di cui al R.D. n. 1775 del 1933, artt. 9 e ss. non radica alcuna posizione giuridica sostanziale all’ottenimento della concessione”; anche con riguardo al Piano di tutela delle acque (L.P. n. 8 del 2002, art. 27) risultava imposta la verifica della compatibilità ambientale; veniva, di poi, escluso ritardo rilevante nell’istruzione della pratica; infine, si affermava che “l’infondatezza della pretesa sostanziale addotta in giudizio depone per la carenza d’interesse della ricorrente ad impugnare la proroga della concessione in favore di Alperia Greenpower s.r.l.”;

– la s.r.l. Westbau propone ricorso avverso la sentenza del Tribunale Superiore delle acque pubbliche; resistono con controricorso la Provincia autonoma di Bolzano e la s.r.l. Alperia Greenpower; hanno depositato memorie illustrative la ricorrente e Alperia Greenpower s.r.l.;

Diritto

OSSERVA

1. La ricorrente lamenta con l’unitaria esposta censura, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3, “violazione del piano di tutela delle acque e del piano generale di utilizzazione delle acque pubbliche”; nonché “violazione della normativa Europea e nazionale in materia di proroghe di concessioni”.

In particolare, quanto al primo profilo, violazione dell’art. 34 della L.P. n. 2 del 2015, della Delib. giunta prov. 14 luglio 2015, n. 834, del D.P.R. 22 giugno 2017 (“Piano generale di utilizzazione delle acque pubbliche”) e, adducendo difetto di motivazione, della L. n. 241 del 1990, artt. 10, 10bis, art. 19, comma 2bis, L.P. n. 17 del 1993, art. 7, comma 11bis e art. 15, art. 7,dir. 2001/77/CE.

Quanto al secondo profilo, violazione degli artt. 49, TFUE, art. 12 dir. “Bolkestein”-“Servizi” (2006/123/CE), tradotta nel D.Lgs. n. 59 del 2010, D.Lgs. n. 59 del 2010, artt. 15 e ss., del D.Lgs. n. 285/2000, del D.Lgs. n. 152 del 1999 (art. 22, comma 7); nonché, in subordine, “incostituzionalità/contrarietà al diritto comunitario del D.Lgs. n. 152 del 1999, art. 23, comma 7; violazione del diritto comunitario e nazionale in materia di promozione delle energie rinnovabili: artt. 11 e 41 Cost., Direttiva 2009/72/CE (art. 7); Direttiva 2009/28/CE (art. 3); protocollo di Kyoto ratificato con L. n. 120 del 2002”; violazione del dovere d’interpretazione conforme e, in ulteriore subordine, “incostituzionalità/contrarietà al diritto comunitario del D.Lgs. n. 152 del 1999, art. 23 comma 7”.

1.1. Le critiche censuratorie possono riassumersi nei termini seguenti:

a) la sentenza impugnata aveva travisato la domanda, stante che l’istanza della Westbau non prevedeva una nuova derivazione, bensì il miglioramento della vecchia derivazione di Alperia, che prima era stata di ENEL; solo tardivamente nel corso del giudizio, la Provincia aveva rettificato la propria motivazione, restando il fatto che l’istruttoria amministrativa era rimasta negletta e la considerazione che il PGUAP, tosto che precludere la permanenza delle derivazioni in atto, ne promuoveva, al contrario, l’adeguamento e il miglioramento; da ciò conseguiva che il divieto per i corsi “particolarmente sensibili” riguardava solo le nuove derivazioni e, pertanto, ammesso che la derivazione in essere fosse stata legittimamente prorogata, la esponente aveva diritto a una fornitura in sottensione;

b) non era stata rilevata la violazione della L.P. n. 17 del 1993, art. 11bis per non avere l’Amministrazione preavvisato del rigetto la società richiedente;

c) il Giudice aveva omesso di statuire sui motivi del ricorso con i quali era stata dedotta la illegittimità della proroga in favore di Alperia Greenpower, più nello specifico evidenziandosi che:

– un mero contegno di fatto non avrebbe potuto avere valenza di rinnovo e alla domanda di ENEL non era seguito alcun procedimento amministrativo;

– la norma interna in contrasto con l’ordinamento comunitario andava disapplicata dal giudice, anche d’ufficio: risultava dagli atti che Alperia, succeduta a Sehydropower e a ENEL, esercitava un impianto risalente al 1963, in violazione, a seguito della liberalizzazione del mercato idroelettrico, del principio di temporaneità delle concessioni, dovendosi reputare venuta a scadenza la concessione in parola “contestualmente con e per effetto dell’entrata in vigore del D.Lgs. 11 maggio 1999, n. 152, art. 23, commi 7 e 8, come modificato dal D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 258, art. 7”, essendo illegittime rinnovazioni e proroghe automatiche (Corte costituzionale nn. 1/2008 e 205/2011), in contrasto con l’art. 49 TFUE e le direttive che ne davano esecuzione (dir. 96/92/CE, dir. “Bolkestein” sui servizi, 2006/123/CE), nonché con la giurisprudenza della Corte di giustizia; inoltre, a far data dall’entrata in vigore del D.Lgs. n. 152 del 2006, o al più tardi, dall’entrata in vigore del decreto che aveva recepito la dir. “Bolkestein” le concessioni in atto dovevano considerarsi scadute.

2. La controricorrente Alperia Greenpower s.r.l. ha eccepito l’inammissibilità del motivo a cagione della sua promiscuità.

3. Questa Corte ha già avuto modo di precisare che il giudizio di cassazione è un giudizio a critica vincolata, delimitato e circoscritto dai motivi di ricorso, che assumono una funzione identificativa condizionata dalla loro formulazione tecnica con riferimento alle ipotesi tassative formalizzate dal codice di rito; ne consegue che il motivo (o i motivi, il che è lo stesso) del ricorso deve necessariamente possedere i caratteri della tassatività e della specificità ed esige una precisa enunciazione, di modo che il vizio denunciato rientri nelle categorie logiche previste dall’art. 360 c.p.c., (ex multis, Sez. 5, n. 19959, 22/9/2014). E, inoltre, il ricorso per cassazione, avendo ad oggetto censure espressamente e tassativamente previste dall’art. 360 c.p.c., comma 1, deve essere articolato in specifici motivi riconducibili in maniera immediata ed inequivocabile ad una delle cinque ragioni di impugnazione stabilite dalla citata disposizione, pur senza la necessaria adozione di formule sacramentali o l’esatta indicazione numerica di una delle predette ipotesi; pertanto, pur non essendo decisivo il testuale e corretto riferimento a una delle cinque previsioni di legge, è tuttavia indispensabile che il motivo individui con chiarezza il vizio prospettato nel rispetto della tassativa griglia normativa (cfr., da ultimo Sez. 2, n. 17470/2018).

I dubbi di ammissibilità del motivo, nel quale il ricorso si risolve, giustificati dalla scarsa tassatività e specificità dello stesso, in uno alle concerie di argomenti, non sempre immediatamente riconducibili a una delle categorie logiche previste dall’art. 360 c.p.c., reputa il Collegio possano essere superati in forza di una complessiva lettura dell’insieme censuratorio, che permette di enucleare e perimetrare le critiche alla stregua dei parametri di cui all’art. 360 c.p.c.

4. Il motivo è nel suo complesso infondato.

4.1. Quanto al primo profilo deve osservarsi quanto appresso.

Come si è visto la “ratio decidendi” del Tribunale Superiore delle acque pubbliche muove dall’affermazione, frutto dello scrutinio delle norme pertinenti, che il decreto provinciale n. 834/2015, al fine di salvaguardare il piano in itinere, aveva introdotto una disciplina transitoria, sottraendo i corsi d’acqua “sensibili” al regime concessorio, regime che si applicava al procedimento amministrativo, anteriormente avviato, ma non ancora concluso; dovendosi, inoltre, escludere la formazione di un legittimo affidamento in capo al soggetto richiedente la concessione, prima del completamento della procedura di comparazione (R.D. n. 1775 del 1933, artt. 9 e ss.).

La puntuale ricostruzione di cui sopra non consta essere stata avversata da precipua, contrapposta e convincente critica, essendosi la ricorrente limitata a prospettare la mera dissonante opinione, secondo la quale essa sarebbe stata pregiudicata nell’affidamento da un’applicazione pretesamente retroattiva delle norme.

L’addotto travisamento della domanda non è scrutinabile per difetto di specificità sotto il profilo della mancanza di autosufficienza, non essendo dato conoscere in questa sede il contenuto della istanza alla p.a. e del ricorso al Tribunale, il che esonera da ogni ulteriore apprezzamento.

4.2. La pretesa violazione della L.P. n. 17 del 1993, art. 11bis per non avere l’Amministrazione preavvisato del rigetto la società richiedente, è priva di fondamento, non avendo la ricorrente in alcun modo spiegato il “vulnus” patito, in altri termini, non avendo neppure enunciato gli apporti di sapere, a sé decisivamente utili, che avrebbe arrecato all’istruttoria amministrativa.

In ogni caso, a tutto concedere, il ricorrente non ha messo la Corte in condizione di conoscere puntualmente la primigenia doglianza, che non consta essere stata riportata dalla sentenza impugnata.

4.3. Alla ricorrente venne negata la concessione per una nuova derivazione in quanto la pretesa si poneva in contrasto con la salvaguardia del piano in itinere.

Di conseguenza essa non ha alcun interesse giuridicamente apprezzabile per contestare la permanenza (implicante il rinnovo, che, in verità, la s.r.l. Alperia, afferma esservi stato e avere efficacia per legge fino al 2029) della concessione in capo alla Alperia.

Non ha neppure interesse a un rinvio alla Corte dell’Unione per l’interpretazione del diritto unionale qui in rilievo e proprio perciò non occorre soffermarsi sulla sussistenza di un “interesse transfrontaliero certo” in relazione alle piccole derivazioni, quale quella di cui si discute, condizione che sarebbe necessaria a rendere applicabile la disciplina unionale, volta ad assicurare parità di possibilità di partecipazione da parte delle imprese aventi sede in una delle Nazioni dell’Unione.

4.4. Peraltro, di recente queste S.U. hanno, più in generale, spiegato che la proroga automatica delle concessioni di piccola derivazione d’acqua a scopo idroelettrico disposta, in favore dell’ENEL, dal D.Lgs. n. 152 del 1999, art. 23, comma 8, come modificato dal D.Lgs. n. 258 del 2000, art. 7, comma 1, lett. f), non contrasta con il diritto Eurounitario della concorrenza. Infatti, il citato art. 23 è conforme ai principi di tutela dell’affidamento e della certezza del diritto, secondo i quali, in caso di modifica in termini sfavorevoli di un precedente rapporto di durata, il legislatore nazionale è tenuto a stabilire un periodo transitorio sufficiente a permettere agli operatori economici di adeguarsi; inoltre, la direttiva 96/92/CEE – che ha introdotto il principio della temporaneità delle concessioni idroelettriche – prevede, al considerando n. 38, la possibilità di ricorrere a regimi transitori o deroghe, specialmente per il funzionamento di piccole reti isolate (S.U. n. 19026, 06/07/2021, Rv. 661707).

La ricorrente ha impropriamente (S.U. n. 25573/2020) dedotto la violazione di norme costituzionali. A prescindere da ogni altra considerazione, la mancanza d’interesse rederebbe palesemente irrilevante la questione, che, pertanto, giammai potrebbe essere sollevata d’ufficio, senza necessità, in questa sede di scrutinarne la non manifesta infondatezza.

5. Le spese legali debbono seguire la soccombenza e possono liquidarsi, in favore delle controricorrenti siccome in dispositivo, tenuto conto del valore e della qualità della causa, nonché delle attività espletate.

6. Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater (inserito dalla L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17) applicabile ratione temporis (essendo stato il ricorso proposto successivamente al 30 gennaio 2013), si dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso principale, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis se dovuto.

P.Q.M.

rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento, in favore delle controricorrenti, delle spese del giudizio di legittimità, che liquida per la Provincia di Autonoma di Bolzano in Euro 4.000,00 e per Alperia Greenpower s.r.l. in Euro 5.000,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in Euro 200,00, e agli accessori di legge;

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater (inserito dalla L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17), si dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento da parte della ricorrente di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso principale, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis se dovuto.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio delle Sezioni Unite Civili, il 14 settembre 2021.

Depositato in Cancelleria il 8 novembre 2021

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