Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 3236 del 07/02/2017

Cassazione civile, sez. II, 07/02/2017, (ud. 06/12/2016, dep.07/02/2017),  n. 3236

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MIGLIUCCI Emilio – Presidente –

Dott. ORICCHIO Antonio – Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

Dott. COSENTINO Antonello – rel. Consigliere –

Dott. ABETE Luigi – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 23238-2012 proposto da:

CERQUELLE SRL, (OMISSIS), elettivamente domiciliato in ROMA, L.GO DEL

TEATRO VALLE 6, presso lo studio dell’avvocato LUCIANO FILIPPO

BRACCI, rappresentato e difeso dall’avvocato BRUNO AIUDI;

– ricorrente –

contro

A.S., B.T., elettivamente domiciliati in ROMA,

VIA CESARE FRACASSINI N. 4, presso lo studio dell’avvocato FRANCESCA

D’ORSI, rappresentati e difesi dall’avvocato LUCA GARBUGLI;

– controricorrenti –

e contro

C.A., (OMISSIS) elettivamente domiciliato in ROMA, VIA

AUGUSTO RIBOTY 28, presso lo studio dell’avvocato PAVONI DOMENICO,

rappresentato e difeso dall’avvocato ROTATORI GIACOMO;

– ricorrente successivo –

avverso la sentenza n. 239/2012 della CORTE D’APPELLO di ANCONA,

depositata il 22/03/2012;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

06/12/2016 dal Consigliere Dott. ANTONELLO COSENTINO;

uditi gli Avvocati LONGHINI Roberto con delega depositata in udienza

dell’Avvocato ROTATORI Giacomo, NERI Alessandra con delega

depositata in udienza dell’Avvocato GARBUGLI Luca, difensori

entrambi rispettivamente per C. in adesione e per A.

+1, chiedono l’accoglimento delle difese depositate;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

CELESTE Alberto, che ha concluso per il rigetto di entrambi i

ricorsi.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto di citazione del 16.6.01 i coniugi B.G. e A.S. citarono davanti al tribunale di Pesaro la ditta Cerquelle s.r.l. per sentir demolire parzialmente un complesso immobiliare da questa edificato in comune di (OMISSIS), fino a ricondurlo nel rispetto delle distanze legali dalla loro abitazione e dal confine della loro proprietà. Nelle more del giudizio la convenuta vendette la porzione del detto complesso immobiliare interessata dalla richiesta di arretramento al signor C.A., il quale venne chiamato in giudizio ai sensi dell’art. 111 c.p.c.. Il tribunale accolse la domanda degli attori e, per quanto qui ancora interessa, condannò la Cerquelle s.r.l. ed il C., in solido fra loro, a demolire il fabbricato da quest’ultimo acquistato fino al limite del rispetto della distanza legale di 5 metri dalla parete esterna del fabbricato degli attori e di 5 metri dal confine di proprietà.

La corte d’appello di Ancona, adita dalla società Cerquelle con appello principale e da C.A. con appello incidentale, rigettò le impugnazioni della sentenza di primo grado.

Avverso la sentenza della corte d’appello la società Cerquelle ha proposto ricorso per cassazione, articolato su sei motivi, contro A.S. e gli eredi di B.G. (la stessa A.S. ed il figlio B.T.) e nei confronti di C.A..

A.S. e B.T. hanno resistito con controricorso, mentre C.A. ha a propria volta proposto ricorso incidentale, svolgendo censure sostanzialmente sovrapponibili al ricorso principale della Cerquelle s.r.l.

La causa è stata discussa alla pubblica udienza del 6.12.16, per la quale non sono state depositate memorie ex art. 378 c.p.c. e nella quale il Procuratore Generale ha concluso come in epigrafe.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo del ricorso principale e con il primo motivo del ricorso incidentale entrambi i ricorrenti lamentano – sotto una rubrica promiscuamente riferita all’art. 360 c.p.c., nn. 3, 4 e 5 in relazione agli artt. 132 e 112 c.p.c., nonchè al vizio di omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione – l’omessa pronuncia della sentenza gravata su due doglianze che erano state proposte nei rispettivi atti di appello, vale a dire:

a) La doglianza concernente la lesione del contraddittorio conseguente alla circostanza che, nel giudizio di primo grado, gli attori avevano fatto riferimento ad una pensilina congiungente il loro fabbricato con quello edificato dalla società Cerquelle solo nella memoria di replica alle comparse conclusionale delle controparti, in tal modo privando queste ultime della possibilità di difendersi sul punto.

b) La doglianza concernente la omissione di pronuncia del tribunale sulle istanze istruttorie della società Cerquelle e sulla richiesta di convocazione del c.t.u. per chiarimenti che la stessa Cerquelle aveva avanzato; omissione di pronuncia, deduce quest’ultima nel primo mezzo del proprio ricorso per cassazione, conseguente alla mancata trascrizione delle sue conclusioni finali nella sentenza del tribunale di Pesaro.

Le censure di omessa pronuncia proposte dai ricorrenti principale e incidentale nel primo mezzo dei rispettivi ricorsi vanno giudicate infondate.

Al riguardo il Collegio osserva:

– per quanto concerne la denuncia di omessa pronuncia sulla doglianza sub a), che su tale doglianza la corte territoriale si è pronunciata espressamente e motivatamente nell’ultimo capoverso di pagina 10 e nei primi due capoversi di pagina 11 della sentenza gravata;

– per quanto concerne la denuncia di omessa pronuncia sulla doglianza sub b), che su tale doglianza la corte territoriale si è pronunciata espressamente, quanto alla questione della mancata trascrizione delle conclusioni della società Cerquelle nella sentenza di primo grado, negli ultimi due capoversi di pagina 9 della sentenza gravata e, quanto alla questione della pretesa omissione di pronuncia del primo giudice sulle istanze istruttorie della società Cerquelle e sulla richiesta di convocazione del c.t.u. per chiarimenti, nel primo capoverso di pagina 10 della sentenza gravata.

Per quanto poi riguardo l’assunto di entrambi i ricorrenti secondo cui – a prescindere dalla sussistenza di vizi di omessa pronuncia nella sentenza di primo grado – la corte territoriale avrebbe comunque dovuto pronunciarsi sulle istanze istruttorie della Cerquelle e sulla richiesta di chiarimenti da parte del c.t.u., proposte in primo grado e reiterate in appello – è sufficiente considerare che, da un lato, il vizio di omessa pronuncia che determina la nullità della sentenza per violazione dell’art. 112 c.p.c. si configura esclusivamente con riferimento a domande attinenti al merito e non anche in relazione ad istanze istruttorie, per le quali l’omissione è denunciabile soltanto sotto il profilo del vizio di motivazione (tra le tante, Cass. 13716/16); d’altro lato, che la parte che, in sede di legittimità, lamenti il difetto di motivazione della mancata ammissione di un’istanza probatoria da parte del giudice di merito non può limitarsi ad indicare di aver fatto una tempestiva richiesta poi respinta, ma deve dimostrare – in virtù del principio di autosufficienza del ricorso – che detta istanza avrebbe potuto avere rilievo decisivo ai fini della soluzione di un punto parimenti decisivo della controversia (così, Cass. 24221/09).

Con il secondo motivo del ricorso principale e con il secondo motivo del ricorso incidentale entrambi i ricorrenti censurano – sotto una rubrica promiscuamente riferita all’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 4 in relazione agli artt. 101, 112, 163 e 164 c.p.c., nonchè al vizio di insufficiente e contraddittoria motivazione ex art. 360 c.p.c., n. 5 – la statuizione della sentenza gravata con cui la corte distrettuale ha disatteso il motivo di appello concernente l’inclusione nell’oggetto del giudizio del ruolo e della funzione di una tettoia esistente tra i fabbricati delle parti, menzionata per la prima volta nella relazione del c.t.u. ed alla quale gli attori B. e A. non avevano fatto cenno nè nell’atto di citazione, nè negli altri atti della fase di trattazione ed istruzione del processo, richiamandola soltanto nella memoria di replica alle conclusionali avversarie. Secondo i ricorrenti l’introduzione nel processo del tema, valorizzato nella sentenza di primo grado, della funzione di detta tettoia avrebbe determinato una tardive ed irrituale mutatio libelli e la corte territoriale avrebbe errato nel ritenere tale tema compreso tra le questioni connesse con la domanda principale, relativa al rispetto delle distanze tra fabbricati.

I motivi sono infondati perchè la questione dell’esistenza delle caratteristiche della tettoia di congiunzione tra due fabbricati non ha in alcun modo modificato l’oggetto del processo, che fin dall’inizio si è identificato nell’accertamento della legittimità della distanza del fabbricato edificato dalla Cerquelle rispetto al fabbricato degli attori ed al confine della loro proprietà. La corte territoriale ha confermato la decisione del primo giudice che aveva rilevato come la distanza non rispettasse le prescrizioni regolamentari, implicitamente escludendo che si trattasse di edifici in aderenza e, quindi, non attribuendo alcuna rilevanza alla tettoia in questione. In sostanza, la questione della presenza della suddetta tettoia è rimasta del tutto estranea alla ratio decidendi della sentenza di primo grado, confermata in appello, perchè il tribunale – come riportato nella narrativa del processo che si legge a pag. 7 della sentenza qui gravata – ha escluso, per un verso, che le norme tecniche di attuazione del Comune di (OMISSIS) consentissero di costruire in aderenza e, per altro verso, che nella tettoia in questione potesse ravvisarsi una costruzione in aderenza.

Con il terzo motivo del ricorso principale e con il terzo motivo del ricorso incidentale entrambi i ricorrenti denunciano – sotto una rubrica promiscuamente riferita all’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 4 in relazione agli artt. 111 e 115 c.p.c. e artt. 2643, 2644, 2653 e 2697 c.c., nonchè al vizio di insufficiente e contraddittoria motivazione ex art. 360 c.p.c., n. 5 – l’errore in cui la corte territoriale sarebbe incorsa condannando in solido C.A. e la società Cerquelle a demolire l’immobile da quest’ultima edificato, nonostante che alla data della pronuncia tale immobile fosse di proprietà del solo C..

Il motivo prospetta le due censure di seguito sintetizzate:

1) sotto un primo profilo, i ricorrenti sostengono che, poichè la domanda giudiziale degli attori non era stata trascritta, la sentenza che su tale domanda si pronunciava non sarebbe stata opponibile nei confronti dell’avente causa a titolo particolare C. (e quindi sarebbe illegittima l’emanazione dell’ordine di demolizione nei suoi confronti) per effetto della riserva (“salve le norme… sulla trascrizione”) con cui l’art. 111 c.p.c., u.c. limita l’operatività del principio secondo cui la sentenza pronunciata contro l’alienante spiega i suoi effetti anche contro il successore a titolo particolare.

2) sotto un secondo profilo, i ricorrenti deducono che l’ordine di demolizione non poteva essere emesso nei confronti della società Cerquelle, perchè alla data della pronuncia quest’ultima non era più proprietaria dell’immobile da demolire.

La prima doglianza va respinta per una ragione di diritto che risulta assorbente rispetto all’argomentazione di fatto – concernente il difetto di prova della trascrizione del contratto di acquisto del C. – sviluppata nella sentenza gravata (e censurata dai ricorrenti). Va infatti disattesa la premessa giuridica della doglianza dei ricorrenti, vale a dire l’assunto secondo cui, per il richiamo alla disciplina della trascrizione contenuto nell’art. 111 c.p.c., u.c. la mancata trascrizione della domanda giudiziale impedirebbe alla sentenza che tale domanda abbia di accolto di spiegare effetti contro chi sia succeduto a titolo particolare al convenuto nel corso del giudizio pur quando costui sia intervenuto o sia stato chiamato nel giudizio stesso. Tale assunto contrasta, infatti, con il costante orientamento di questa Corte, che il Collegio condivide, secondo cui la sentenza pronunciata sulla “actio negatoria servitutis” diretta a denunciare la violazione delle distanze legali ad opera del proprietario del fondo vicino e ad ottenere l’arretramento della sua costruzione ha effetto anche nei confronti dell’acquirente a titolo particolare della costruzione, che sia stato parimenti chiamato nel giudizio instaurato contro il suo dante causa, così assumendo la qualità di parte del processo, senza che la mancata trascrizione della domanda giudiziale a norma dell’art. 2653 c.c., nn. 1 o 5, conferisca al medesimo acquirente il diritto di mantenere la distanza inferiore a quella legale (cfr. sentt. nn. 1390/68, 10499/15).

Quanto alla seconda doglianza, il Collegio osserva che la stessa va giudicata inammissibile, per carenza di interesse, da parte del ricorrente incidentale C.A., non avendo quest’ultimo interesse a censurare una statuizione condannatoria emessa nei confronti della società Cerquelle; cosicchè l’intero terzo motivo del ricorso incidentale va rigettato.

La medesima doglianza è, per contro, ammissibile da parte della ricorrente principale Cerquelle s.r.l. e va altresì giudicata fondata.

Al riguardo il Collegio osserva che, per costante giurisprudenza di questa Corte, solo l’attuale proprietario di una costruzione illegittima può essere destinatario dell’ordine di demolizione emesso in accoglimento di un’azione reale volta al rispetto della distanza legale tra le costruzioni, a nulla rilevando che la costruzione sia stata iniziata o eseguita da un precedente proprietario, nei cui confronti non potrebbe comunque essere ordinata la demolizione, nè potendo, tale circostanza, incidere sulla causa petendi dell’azione proposta, che è costituita dall’appartenenza all’attuale proprietario del fabbricato posto a distanza illegale a prescindere dalla concreta individuazione dell’autore materiale delle opere realizzate (si vedano, in termini, le sentenze nn. 2722/93, 13072/95, 17602/15, 458/16).

Nè a diversa conclusione potrebbe indurre il rilievo che, nella specie, l’azione è stata introdotta nei confronti di chi era proprietario della costruzione illegittima alla data della domanda giudiziale ed ha alienato tale costruzione ad un terzo nel corso del giudizio. Se infatti, per il disposto dell’art. 111 c.p.c., comma 1 in caso di trasferimento a titolo particolare della “res litigiosa” il processo prosegue tra le parti originarie – salva l’efficacia della sentenza anche nei confronti del successore a titolo particolare ai sensi del comma 4 cit. art. – va tuttavia considerato che, dopo la cessione della res litigiosa, l’alienante permane nel processo quale sostituto processuale dell’acquirente (giurisprudenza costante, cfr. Cass. 8884/03, 22424/09 e, da ultimo, 17959/16) e che solo quest’ultimo è destinatario degli effetti sostanziali della sentenza (cfr. Cass. 8215/03, in motivazione, pag. 6, primo cpv: “in caso di successione a titolo particolare nel diritto controverso, la perdurante legittimazione della parte che abbia perso la titolarità sostanziale del diritto ha (nei limiti in cui non residui una sua personale titolarità di taluno dei diritti oggetto del giudizio) portata meramente sostitutiva e processuale, con la conseguenza che gli effetti sostanziali della pronuncia si spiegano (per quanto di ragione) solo nei confronti dell’effettivo nuovo titolare, sia o meno il medesimo intervenuto nel giudizio”). Pertanto, qualora l’acquirente a titolo particolare della res litigiosa entri nel processo pendente tra le parti originarie, ai sensi dell’art. 111 c.p.c., comma 3 (per esservi intervenuto o, come nel presente giudizio, per esservi stato chiamato), viene meno la ragione che giustifica la menzionata sostituzione processuale e le disposizioni dettate dall’art. 111 c.p.c., comma 4 risultano superflue e non trovano applicazione, giacchè la soggezione dell’acquirente all’efficacia della sentenza e la possibilità del medesimo di impugnare quest’ultima discendono, una volta che egli sia entra nel processo, dall’ordinaria applicazione delle regole che governano il giudizio civile. Del resto, può aggiungersi, lo stesso principio, sopra enunciato, che il richiamo alla disciplina della trascrizione non opera quando l’avente causa a titolo particolare abbia fatto ingresso nel processo instaurato contro il proprio dante causa conferma ulteriormente che l’intero disposto dell’art. 111 c.p.c., u.c. non trova applicazione quando l’avete causa a titolo particolare sia intervento o sia stato chiamato nel processo ai sensi del comma 3 cit. art.. In conclusione, dopo l’ingresso nel processo dell’acquirente a titolo particolare della res litigiosa, l’alienante che non venga estromesso acquista la posizione processuale di un interveniente volontario ex art. 105 c.p.c., comma 2 (ad adjuvandum dell’acquirente), mentre l’unico rapporto sostanziale su cui la sentenza è destinata ad incidere è quello del quale è (divenuto) titolare l’acquirente. La condanna alla demolizione totale o parziale di un immobile edificato senza il rispetto della disciplina delle distanze, che il convenuto abbia alienato in corso di causa, deve essere quindi pronunciata nei confronti del solo acquirente, qualora costui sia intervenuto o sia stato chiamato nel giudizio instaurato nei confronti del suo dante causa.

La sentenza gravata va quindi cassata, in parziale accoglimento del terzo mezzo del ricorso principale, in relazione alla statuizione di condanna alla demolizione del fabbricato de quo emessa nei confronti della originaria convenuta Cerquelle s.r.l., potendo l’ordine di demolizione emettersi solo nei confronti dell’acquirente chiamato in causa C.A..

Con il quarto motivo del ricorso principale e con il quarto motivo del ricorso incidentale entrambi i ricorrenti denunciano – sotto una rubrica promiscuamente riferito all’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 4 in relazione all’art. 873 c.c. e art. 61 del Regolamento edilizio del comune di (OMISSIS) e artt. 112 e 132 c.p.c., nonchè al vizio di omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione ex art. 360 c.p.c., n. 5 – l’errore in cui la corte territoriale sarebbe incorsa confermando la sentenza di primo grado che aveva affermato che la previsione di una distanza minima dal confine escludeva la possibilità di costruire in aderenza, senza considerare che l’art. 61 del Regolamento edilizio comunale affermava “è sempre ammessa la costruzione confina nel caso di presentazione di progetto unitario comprendente più lotti o in aderenza nel caso di costruzioni contermini già esistenti a confine”.

I motivi vanno giudicati inammissibili, perchè denunciano la violazione di una norma regolamentare la cui applicabilità nel caso di specie presuppone accertamenti di fatto (che, cioè, i fabbricati delle parti fossero in aderenza e che si trattasse di “costruzioni contermini già esistenti a confine”) che non emergono dalla sentenza gravata e non possono essere svolti in questa sede. Con il quinto motivo del ricorso principale e con il quinto motivo del ricorso incidentale entrambi i ricorrenti – sotto una rubrica promiscuamente riferita all’art. 360 c.p.c., nn. 3 3 4 in relazione agli artt. 873 e 877 c.c. e art. 61 del Regolamento edilizio del comune di (OMISSIS) e art. 112 c.p.c., nonchè al vizio di omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione ex art. 360 c.p.c., n. 5 – attingono la statuizione con cui la corte distrettuale ha ritenuto che il tribunale non fosse tenuto a pronunciarsi sulla domanda subordinata di condanna della società Cerquelle ad eseguire le opere, da specificare giudizialmente, necessarie per rendere perfetta l’aderenza tra i due corpi di fabbrica. Secondo la corte anconetana il tribunale non sarebbe stato tenuto ad esaminare tale domanda, avendo giudicato inderogabile il divieto di costruzioni in aderenza contenuto della disciplina regolamentare comunale. Nel motivo di ricorso si argomenta che, in caso di non perfetta aderenza di costruzione del prevenuto rispetto a quella del preveniente, sarebbe sempre possibile colmare l’intercapedine mediante opportuni accorgimenti tecnici.

Il motivo va disatteso perchè non risulta pertinente alla ratio decidendi della sentenza gravata. Il principio invocato dal ricorrente presuppone, infatti, la legittimità delle costruzioni in aderenza, ma proprio tale legittimità è stata esclusa dalla corte d’appello con statuizione (confermativa della pronuncia di primo grado) che ha resistito all’impugnazione proposta in questa sede con il quarto motivo dei ricorsi principale ed incidentale, sopra dichiarati inammissibili.

Con il sesto motivo del ricorso principale e con il sesto motivo del ricorso incidentale entrambi i ricorrenti – sotto una rubrica promiscuamente riferita all’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 4 in relazione all’art. 345 c.p.c. e art. 2697 c.c., nonchè al vizio di omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione ex art. 360 c.p.c., n. 5 – attingono la statuizione con cui la corte distrettuale ha ritenuto inammissibile, ai sensi dell’art. 345, la produzione in appello della visura ipocatastale attestante l’intervenuta trascrizione dell’atto di acquisto del signor C.A..

Il motivo deve giudicarsi inammissibile per carenza di interesse, in ragione del principio, sopra affermato in sede di esame del terzo motivo di entrambi i ricorsi, che la mancata trascrizione della domanda giudiziale diretta a denunciare la violazione delle distanze legali nell’edificazione di un immobile non impedisce che la sentenza di accoglimento di tale domanda sia efficace nei confronti dell’acquirente dell’immobile a titolo particolare, ove costui sia intervenuto in giudizio, o vi sia stato chiamato, ai sensi dell’art. 111 c.p.c., comma 3.

In definitiva il ricorso principale va accolto limitatamente al terzo motivo, per quanto di ragione, mentre il ricorso incidentale, al parti degli altri motivi del ricorso principale, va rigettato.

La sentenza gravata va quindi cassata solo per la parte relativa alla statuizione di condanna alla demolizione del fabbricato de quo emessa nei confronti della ditta Cerquelle; non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, questa Corte può decidere nel merito ex art. 384 c.p.c., comma 2, eliminando tale pronuncia di condanna nei confronti della suddetta Cerquelle s.r.l., ferma ogni altra statuizione della sentenza gravata.

Entrambi i ricorrenti, principale e incidentale, vanno condannati, in solido tra loro, a rifondere ai sigg. A. e B. le spese del giudizio di cassazione, liquidate in dispositivo; anche la società Cerquelle, infatti, deve ritenersi soccombente, in quanto il suo ricorso viene accolto solo in relazione ad una statuizione da giudicarsi marginale nell’ambito complessivo della decisione.

PQM

La Corte accoglie il ricorso principale limitatamente al terzo motivo, per quanto di ragione; rigetta gli altri motivi del ricorso principale, nonchè l’intero ricorso incidentale del sig. C.; cassa la sentenza gravata in relazione al motivo accolto e, decidendo nel merito, elimina nei confronti della sola società Cerquelle s.r.l. la statuizione di condanna alla demolizione del fabbricato per cui è causa, ferma ogni altra statuizione della sentenza gravata.

Condanna i ricorrenti principale e incidentale, in solido tra loro, a rifondere ai sigg. A. e B. le spese del giudizio di cassazione, che liquida in Euro 5.000, oltre Euro 200 per esborsi ed oltre accessori di legge.

Così deciso in Roma, il 6 dicembre 2016.

Depositato in Cancelleria il 7 febbraio 2017