Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 32357 del 13/12/2018

Cassazione civile sez. un., 13/12/2018, (ud. 19/06/2018, dep. 13/12/2018), n.32357

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MAMMONE Giovanni – Primo Presidente –

Dott. CURZIO Pietro – Presidente di sez. –

Dott. MANNA Antonio – Presidente di sez. –

Dott. ARMANO Uliana – rel. Presidente di sez. –

Dott. CRISTIANO Magda – Presidente di sez. –

Dott. CHINDEMI Domenico – Consigliere –

Dott. BISOGNI Giacinto – Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

Dott. SCRIMA Antonietta – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 28365-2016 proposto da:

CEIE POWER S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore,

in proprio ed in qualità di mandataria del costituendo

raggruppamento di imprese con la società Ceit Impianti s.r.l., CEIT

IMPIANTI S.R.L., – Società con socio unico, in persona del

Direttore Generale pro tempore, in proprio ed in qualità di

mandante del costituendo raggruppamento di imprese con la Ceie Power

s.p.a., elettivamente domiciliate in ROMA, CORSO TRIESTE 16, presso

lo studio dell’avvocato SALVATORE NAPOLITANO, che le rappresenta e

difende unitamente all’avvocato GIULIANO MILIA;

– ricorrenti –

contro

PESCARA ENERGIA S.P.A., in persona del legale rappresentante pro

tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, presso la CANCELLERIA

DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentata e difesa dall’avvocato

CARLO MONTANINO;

– controricorrente –

e contro

CPL CONCORDIA SOC. COOP.;

– intimata –

avverso la sentenza n. 3396/2016 del CONSIGLIO DI STATO, depositata

il 27/07/2016;

Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

19/06/2018 dal Presidente ULIANA ARMANO;

udito il Pubblico Ministero, in persona dell’Avvocato Generale

FINOCCHI GHERSI Renato, che ha concluso per l’inammissibilità del

ricorso;

udito l’Avvocato Salvatore Napolitano.

Fatto

FATTI DI CAUSA

La società Ceie Power s.p.a, in proprio ed in qualità di mandataria del costituendo raggruppamento di imprese con la società Ceit Impianti s.r.l., nonchè la società Ceit Impianti s.r.l, hanno proposto ricorso al Tar Abruzzo – sezione Pescara – avverso il provvedimento della Pescara Gas S.p.A, ora Pescara Energia S.p.A, di cui alla nota n. 47 del 2014, di esclusione del Consorzio dalla procedura di gara per l’affidamento del servizio di gestione e manutenzione e riqualificazione degli impianti di pubblica illuminazione del comune di Pescara, ed avverso il provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore della Cpl Concordia, che a sua volta ha proposto ricorso incidentale.

Il Tar Abruzzo, con sentenza 9 gennaio 2015 n.13, ha accolto il ricorso incidentale escludente e dichiarato inammissibile il ricorso principale, ritenendo fondata la censura proposta dalla società Concordia, secondo cui l’associata Ceit Impianti si sarebbe avvalsa dei requisiti tecnici ed economici della Ceie Power, senza indicare nel contratto di avvalimento il possesso dei requisiti e delle risorse oggetto di avvalimento in capo all’ausiliaria, introducendo una clausola secondo cui i rapporti patrimoniali e di cantiere sarebbero stati regolati da un patto aggiunto, in violazione del D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 49.

A seguito di impugnazione della Ceie Power, in proprio e nella qualità, e della Ceit Impianti, e di impugnazione incidentale della Cpl Concordia, che ha riproposto i motivi del ricorso incidentale non esaminati del giudice di prime cure, il Consiglio di Stato, con sentenza 27 luglio 2016, n. 3396, in parte ha rigettato ed in parte ha dichiarato improcedibile l’appello principale, dichiarando il difetto di interesse ad ogni altra decisione.

Avverso detta sentenza propongono ricorso ex art. 362 c.p.c. – la società Ceie Power s.p.a, in proprio e nella qualità e la società Ceit Impianti s.r.l. e presentano successiva memoria ex art. 378 c.p.c.

Resiste con controricorso la Pescara Energia S.p.A.

Non presente difese la società Coop. Concordia CPL.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Il Consiglio di Stato ha delibato preliminarmente l’eccezione della Ceie Power che, nelle difese successive alla proposizione dell’impugnazione, ha dedotto la sopravvenuta carenza di interesse della Cpl Concordia Soc.Coop in seguito al provvedimento di autotutela in data 22-5-2015, con il quale erano stati caducati sia il provvedimento di aggiudicazione della gara, sia il contratto stipulato dalla stazione appaltante con la Cpl Concordia.

Il Consiglio di Stato ha ritenuto che la pendenza del giudizio avverso la sentenza del Tar Abruzzo n. 1/2016, intervenuta nelle more, che aveva disposto l’annullamento del provvedimento di autotutela, rappresentava titolo adeguato per assicurare il perdurare dell’ interesse della Cpl Concordia alla verifica della fondatezza delle doglianze contenute nel ricorso incidentale.

E’ stata poi confermata la decisione del Tar Abruzzo n. 13/2015 in ordine al carattere generico dell’avvalimento prestato, che si era risolto nel prestito di un valore soggettivo puramente cartolare ed astratto, mentre avrebbe dovuto contenere il puntuale e concreto impegno dell’impresa ausiliaria di mettere a disposizione di quella ausiliata i mezzi e l’apparato organizzativo effettivamente necessari alla partecipazione della gara.

2. Con l’unico motivo di ricorso si denunzia violazione falsa applicazione degli artt. 100,112 e 195 c.p.c. e artt. 24,103,111e 113 Cost. in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3 e degli artt. 7 e 35 cod. proc. amm.; travalicamento dei limiti esterni della giurisdizione del giudice amministrativo, con riferimento alle regole del processo amministrativo a seguito di radicale stravolgimento delle norme di diritto e conseguente evidente diniego di giustizia; nonchè violazione dei principi e delle norme che attribuiscono alla giurisdizione del giudice amministrativo le situazioni di interesse legittimo e ciò per aver applicato una norma inesistente per tutelare un interesse legittimo e per aver deciso due ricorsi in maniera diversa rispetto all’ordine processuale proprio.

I ricorrenti censurano l’erronea affermazione della persistenza dell’interesse a proporre ricorso incidentale da parte della Cpl Concordia, sul rilievo che l’organo giudicante aveva conoscenza della circostanza che nello stesso giorno avrebbe deciso il ricorso che confermava l’annullamento dell’aggiudicazione della gara alla Cpl Concordia, e quindi il venir meno del suo interesse all’impugnazione; lamentano il cattivo uso della sospensione necessaria del processo ex art. 295 c.p.c. che avrebbe comportato una sostanziale elusione della risposta alla domanda giudiziale della Ceie Power e il manifesto stravolgimento delle norme di diritto sopra riportate configurando un’ipotesi di eccesso di potere giurisdizionale con riferimento alle regole del processo amministrativo che si traduce in un diniego di giustizia.

La società Pescara Gas eccepisce la inammissibilità del ricorso.

3. L’articolato unico motivo è inammissibile.

Con la sentenza oggi impugnata viene confermata l’esclusione della Ceie Power dalla gara di appalto per il ricorso ad illegittimo avvalimento, dedotto dalla Cpl Concordia nel ricorso incidentale davanti al TAR, ritenuta la persistenza dell’interesse della Cpl Concordia alla controversia sulla validità dell’aggiudicazione della gara per la pendenza del giudizio avverso la sentenza del Tar Abruzzo n. 1/2016 per l’annullamento del provvedimento di autotutela.

Le Ceie Power lamenta l’erroneità di tale decisione che nella sostanza gli ha negato giustizia, poichè nello stesso giorno in cui è stata pronunziata la sentenza confermativa della sua esclusione dalla gara, contemporaneamente il Consiglio di Stato ha deciso in altro procedimento l’annullamento dell’aggiudicazione in favore della Cpl Concordia, facendo venir meno nella sostanza l’interesse che giustificava la proposizione del ricorso incidentale con cui si è dedotta l’illegittimità dell’avvalimento.

4. Come è stato ripetutamente affermato da queste Sezioni Unite (v. fra le altre Cass. S.U. 5-6-2006 n. 13176, Cass. S.U. 6-7-2005 n. 14211), “i motivi inerenti alla giurisdizione – in relazione ai quali soltanto è ammesso, ai sensi dell’art. 111 Cost., u.c., e dell’art. 362 c.p.c., il sindacato della Corte di Cassazione sulle decisioni del Consiglio di Stato – vanno identificati nell’ipotesi in cui la sentenza del Consiglio di Stato abbia violato (in positivo o in negativo) l’ambito della giurisdizione in generale o i cosiddetti limiti esterni della propria giurisdizione, ossia quando abbia giudicato su materia attribuita alla giurisdizione ordinaria o ad altra giurisdizione speciale, oppure abbia negato la propria giurisdizione nell’erroneo convincimento che essa appartenesse ad altro giudice, ovvero ancora quando, in materia attribuita alla propria giurisdizione limitatamente al solo sindacato della legittimità degli atti amministrativi, abbia compiuto un sindacato di merito. E’ inammissibile il ricorso per cassazione con il quale si denunci un cattivo esercizio da parte del Consiglio di Stato della propria giurisdizione, vizio che, attenendo all’esplicazione interna del potere giurisdizionale conferito dalla legge al giudice amministrativo, non può essere dedotto dinanzi alle Sezioni Unite della Suprema Corte”.

5. Dalla stessa prospettazione fatta dai ricorrenti i motivi di impugnazione attengono a violazione di norme e denunziano errores in iudicando ed in procedendo, che non possono trovare ingresso nel presente giudizio, che è ammissibile unicamente per questioni attinenti alla giurisdizione e non al buono o cattivo uso del potere giurisdizionale da parte del giudice amministrativo.

Con il riferimento all’applicazione di una norma inesistente, la società ricorrente sembra denunciare anche l’invasione del potere legislativo, con l’applicazione da parte del Consiglio di Stato di una norma creata per il caso in oggetto.

L’eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera di attribuzioni riservata al legislatore è configurabile solo qualora il giudice speciale abbia applicato non la norma esistente, ma una norma da lui creata, esercitando un’attività di produzione normativa che non gli compete. (Cass. Sez. U, 12 dicembre 2012, n. 22784; Sez. U, 21 novembre 2011, n. 24411; Sez. U, gennaio 2011, n. 2068; Sez. U, 30 dicembre 2004, n. 24175; Sez. U, 15 luglio 2003, n. 11091).

6. Nel caso in esame l’assunto secondo il quale il giudice amministrativo avrebbe invaso la sfera di attribuzioni proprie del legislatore, applicando una norma inesistente, non trova riscontro alcuno nella motivazione dell’impugnata sentenza, che ha ritenuto la persistenza dell’interesse della Cpl Concordia alla conferma della fondatezza dei motivi sulla illegittimità dell’avvalimento, valutazione che astrattamente potrebbe essere impugnata per error in iudicando, ma che non costituisce applicazione di norma inesistente.

7. In ordine alla dedotta applicazione abnorme delle norme configurabile eccesso di potere giurisdizionale si osserva che, con sentenza 18-1-2018, n. 6 la Corte Costituzionale ha ribadito che l’eccesso di potere giudiziario denunziabile con il ricorso in cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione è limitato alle sole ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione, e cioè al caso in cui il Consiglio di Stato o la Corte dei Conti affermino la propria giurisdizione nella sfera riservata al legislatore o all’amministrazione (cosiddetta invasione o sconfinamento), ovvero, al contrario, la neghino sull’erroneo presupposto che la materia non può formare oggetto, in via assoluta, di cognizione giurisdizionale (cosiddetto arretramento); nonchè a quelle di difetto relativo di giurisdizione, quando il giudice amministrativo o contabile affermi la propria giurisdizione su materia attribuita ad altra giurisdizione o, al contrario, la neghi sull’erroneo presupposto che appartenga ad altri giudici.

Il concetto di controllo di giurisdizione non ammette soluzioni intermedie, con una lettura estensiva ai casi in cui si sia in presenza di sentenze “abnormi” o “anomale” ovvero di uno “stravolgimento”, a volte definito radicale, delle “norme di riferimento”.

Attribuire rilevanza al dato qualitativo della gravità del vizio è, sul piano teorico, incompatibile con la definizione degli ambiti di competenza e, sul piano fattuale, foriero di incertezze, in quanto affidato a valutazioni contingenti e soggettive.

Alla stregua del così precisato ambito di controllo sui limiti esterni alla giurisdizione,non è consentita la censura di sentenze con le quali il giudice amministrativo o contabile adotti una interpretazione di una norma processuale o sostanziale.

Il cattivo esercizio della propria giurisdizione da parte del giudice, che nell’esercitare la propria giurisdizione applichi regole di giudizio che lo portino a negare tutela alla situazione giuridica azionata, si risolve soltanto nell’ipotetica commissione di un errore all’interno della giurisdizione stessa e, se tale errore porta a negare tutela alla situazione fatta valere, ciò si risolve in una valutazione di infondatezza della richiesta di tutela.

Il ricorso deve essere dichiarato inammissibile.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza.

PQM

La Corte dichiara inammissibile il ricorso e condanna i ricorrenti al pagamento delle spese del giudizio di legittimità liquidate in Euro 5.000,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15%, agli esborsi liquidati in Euro 200,00 ed agli accessori di legge.

Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, inserito dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte dei ricorrenti dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, il 19 giugno 2018.

Depositato in Cancelleria il 13 dicembre 2018

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