Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 32356 del 13/12/2018

Cassazione civile sez. un., 13/12/2018, (ud. 19/06/2018, dep. 13/12/2018), n.32356

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MAMMONE Giovanni – Primo Presidente –

Dott. CURZIO Pietro – Presidente di sez. –

Dott. MANNA Antonio – Presidente di sez. –

Dott. ARMANO Uliana – rel. Presidente di sez. –

Dott. CRISTIANO Magda – Presidente di sez. –

Dott. CHINDEMI Domenico – Consigliere –

Dott. BISOGNI Giacinto – Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

Dott. SCRIMA Antonietta – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 26243-2016 proposto da:

SEVA S.R.L., EXERGY S.R.L, in persona del legale rappresentante pro

tempore, elettivamente domiciliate in ROMA, VIA E.Q. VISCONTI 99,

presso lo studio dell’avvocato ERNESTO CONTE, che le rappresenta e

difende unitamente agli avvocati ILARIA CONTE e MICHELE CONTE;

– ricorrenti –

contro

REGIONE VALLE D’AOSTA, COMPAGNIA VALDOSTANA DELLE ACQUE – C.V.A.

S.P.A.,

– intimati –

avverso la sentenza n. 221/2016 del TRIBUNALE SUPERIORE DELLE ACQUE

PUBBLICHE, depositata il 6/07/2016;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

19/06/2018 dal Presidente Dott. ULIANA ARMANO;

udito il Pubblico Ministero, in persona dell’Avvocato Generale Dott.

FINOCCHI GHERSI RENATO, che ha concluso per il rigetto del ricorso;

udito l’Avvocato Ernesto Conte.

Fatto

FATTI DI CAUSA

Le società Seva s.r.l ed Exergy s.r.l. impugnano la sentenza del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche del 6 luglio 2016, n. 221, di rigetto del ricorso per l’annullamento sia del provvedimento del 21 gennaio 2014 n. 426 del Dirigente dell’Assessorato Opere Pubbliche e Difesa del Suolo ed Edilizia residenziale pubblica della Regione Autonoma Valle d’Aosta, che ha respinto l’opposizione delle ricorrenti all’ammissione tardiva della domanda incompatibile della s.p.a Compagnia Valdostana delle Acque di subconcessione di derivazione dalla (OMISSIS), a scopo di produzione idroelettrica, sia della Delib. Giunta Regionale Valle d’Aosta 21 febbraio 2014, n. 203 di ammissione, in concorrenza eccezionale ai sensi del R.D. 11 dicembre 1933, n. 1775, art. 21 della domanda della C.V.A.

Non presentano difese la Regione Autonoma Valle d’Aosta e la C.V.A.

Le ricorrenti hanno depositano memoria ex art. 378 c.p.c.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. E’ opportuno ripercorrere brevemente l’iter del procedimento che ha preceduto il provvedimento della regione Valle D’Aosta, n. 203 del 21 febbraio 2014, di ammissione in concorrenza eccezionale, ai sensi del R.D. n. 1775 del 1933, art. 10della domanda tardiva di subconcessione della C.V.A.

Le società Seva s.r.l ed Exergy s.r.l hanno presentato alla Regione Valle d’Aosta, rispettivamente nel 2003 e nel 2006, due domande compatibili di subconcessione di derivazione d’acqua a scopo di produzione di energia elettrica dalla (OMISSIS).

Scaduto il termine per l’ammissione in concorrenza ordinaria, sono state presentate due domande di subconcessione, incompatibili con le precedenti, da parte della Borio Mangiarotti S.p.A. e della C.V.A s.p.a.

Con Delib. giunta Regione Valle d’Aosta 24 ottobre 2008 è stata ammessa ad istruttoria eccezionale la domanda di subconcessione presentata dalla C.V.A, in considerazione dello speciale prevalente interesse pubblico R.D. n. 1775 del 1933, ex art. 10 mentre è stata rigettata la domanda della Borio Mangiarotti S.p.A.

A seguito di ricorso della Seva s.r.l, della Exergy s.r.l. e della Borio Mangiarotti s.r.l, il Tribunale Superiore della Acque Pubbliche, con sentenza 21-9-2010, n. 127 ha annullato i predetti provvedimenti: a) riscontrando la carenza dei presupposti per l’ammissione in concorrenza eccezionale della C.V.A in ragione della preferenza accordata al suo progetto rispetto a quello degli altri concorrenti, in mancanza di qualsiasi valutazione contrapposta; b) per motivazione generica, con specifico riguardo alla ricorrenza del requisito dell’interesse pubblico speciale e prevalente R.D. n. 1775 del 1933, ex art. 10; assorbiti gli altri motivi di ricorso, fra i quali quello della mancata comunicazione alle società ricorrenti, in violazione della L. 7 agosto 1990, n. 241, artt. 7 e 10 dell’avvio del subprocedimento di ammissione ad istruttoria in concorrenza eccezionale della tardiva domanda proposta dalla C.V.A.

2. A seguito di impugnazione della Regione Valle d’Aosta e della C.V.A e di ricorso incidentale delle società Seva s.r.l. ed Exergy s.r.l, le Sezioni Unite di questa Corte, con sentenza del 22-12-2011, n. 28338, hanno cassato la sentenza del TSAP e, dichiarato assorbito il ricorso incidentale di Seva e di Exergy, hanno cassato la sentenza in quanto priva di motivazione adeguata circa l’asserita mancanza dell’interesse pubblico speciale e prevalente per l’ammissione della domanda di subconcessione presentata dalla C.V.A, rinviando al TSAP per l’esame delle questioni procedurali ritenute assorbite.

Il TSAP, con sentenza 7-8-2013, n 161 ha annullato la Delib. 24 ottobre 2008, n. 3046 per violazione della L. n. 241 del 1990, art. 7 perchè la Regione Valle D’Aosta non aveva dato comunicazione alle concorrenti della presentazione della domanda tardiva; la decisione era confermata dalle Sezioni Unite con sentenza 17-2-2015, n. 3105.

Nelle more la Regione Valle d’Aosta, con nota del 5 ottobre 2013 n. 9890, aveva comunicato a tutte le società interessate che era stato avviato il subprocedimento teso a valutare l’ammissibilità della domanda incompatibile di subconcessione presentata dalla C.V.A in concorrenza eccezionale.

Successivamente la società Seva ha chiesto,con nota del 4 novembre 2013, alla Regione Valle d’ Aosta di avere copia di tutta la documentazione presentata dalla C.V.A a corredo della domanda di concessione. In risposta, il competente Assessorato regionale ha trasmesso soltanto una parte dei documenti richiesti.

Con nota del 3 marzo 2014, la Regione Valle d’Aosta ha comunicato alle società concorrenti la Delib. 21 febbraio 2014, n. 203, con la quale “considerato che nella sentenza della Corte Suprema di Cassazione veniva evidenziato, tra l’altro, come l’idoneità del progetto della società C.V.A a garantire il servizio di alimentazione della rete elettrica in caso di black-out costituisca un interesse pubblico qualificante ai fini della ammissione in concorrenza eccezionale ai sensi del R.D. n. 1775 del 1993, art. 10 della domanda di subconcessione della C.V.A”, ha deliberato “di riproporre l’ammissione ad istruttoria della domanda della società C.V.A in quanto essa soddisfa uno speciale prevalente interesse pubblico rispetto alle domande già presentate ed incompatibili, essendo funzionale a garantire una maggiore sicurezza del sistema elettrico regionale, permettendo l’alimentazione in autonomia della rete elettrica della (OMISSIS)”.

I suddetti provvedimenti sono stati impugnati dalle società Seva ed Exergy davanti al TSAP che,con sentenza del 6 luglio 2016 n. 221, ha respinto il ricorso.

La sentenza è stata impugnata dalle società Seva ed Exergy con ricorso contenente due motivi.

3. Con il primo motivo di ricorso si denunzia violazione della L. n. 241 del 1990, artt. 7,9 e 10 e violazione dell’art. 2909 c.c..

Secondo le ricorrenti la sentenza impugnata ha erroneamente ritenuto rimosso il vizio di violazione della L. n. 241 del 1990, art. 7.

Al contrario, la Regione Val d’Aosta aveva solo formalmente comunicato agli interessati l’avvio del procedimento per l’ammissione ad istruttoria in concorrenza eccezionale della domanda presentata dalla C.V.A, ma nella sostanza non aveva permesso alle società ricorrenti di prendere visione di tutti gli atti depositati dalla C.V.A,e aveva omesso di valutare la idoneità anche degli impianti progettati dalle due società ricorrenti a contribuire alla realizzazione del sistema elettrico della (OMISSIS).

Sulla mancata comparazione dei progetti presentati non incidevano le argomentazioni della sentenza delle S.U, n.28338/2011, il cui portato era unicamente cassatorio della sentenza del TSAP n. 127/2010 per motivi non inerenti la regolarità del subprocedimento di ammissione della domanda tardiva della C.V.A, a questa sentenza non era possibile attribuire valore di giudicato, mentre il vincolo del giudicato derivava dalla sentenza del T.S.A.P, n. 161/2013 che aveva fissato i requisiti essenziali che caratterizzano la partecipazione dei privati al procedimento amministrativo.

4. Il motivo è infondato.

Non vi è stata alcuna violazione dell’art. 2909 c.c..

Nessuna delle sentenze che hanno avuto ad oggetto la subconcessione di derivazione d’acqua dalla (OMISSIS) a seguito di domande da parte delle tre società oggi ancora interessate ed il provvedimento della Regione Val d’Aosta del 24-10-2008, può costituire giudicato ex art. 2909 c.c. per il presente procedimento.

Infatti la sentenza S.U. n. 28338/2011 e la sentenza TSAP n. 161/2013, confermata dalle S.0 con sentenza n. 3105/2015, hanno avuto ad oggetto la legittimità della Delib. giunta Regione Valle d’Aosta 24 ottobre 2008 di ammissione ad istruttoria eccezionale della domanda della C.V.A, mentre il presente procedimento ha ad oggetto la legittimità della nuova Delib. giunta Regione Valle d’Aosta, 21 febbraio 2014, n. 203 con la quale è stata nuovamente decisa l’ammissione ad istruttoria eccezionale della domanda della società C.V.A.

Tuttavia, anche se nessuna delle sentenze nelle more intervenute fra le stesse parti può costituire giudicato in senso tecnico per diversità dell’oggetto, deve condividersi la motivazione della sentenza qui impugnata, che ha affermato che non può prescindersi dalle argomentazioni contenute nella sentenza Sezioni Unite n. 28338/2011, rappresentando essa un precedente giurisprudenziale specifico.

Infatti il procedimento che ha riguardato il provvedimento del 2008 di ammissione della domanda C.V.A ha portato all’esame delle Sezioni Unite questioni che rilevano anche nel presente giudizio, vale a dire la configurazione giuridica della comunicazione di avvio del procedimento L. n. 241 del 1990, ex art. 7 e il requisito dello speciale prevalente interesse pubblico, che giustifica l’ammissione ad istruttoria eccezionale R.D. n. 1775 del 1933, ex art. 10 di una domanda tardiva incompatibile.

Le sentenze S.0 n. 28338/201 e S.0 n. 3105/2015, l’oggetto delle stesse, il carattere generale dell’interpretazione delle norme applicabili, impongono dunque di tenere conto dei principi affermati dalle stesse anche nel presente procedimento.

5. Il TSAP, nella sentenza qui impugnata, ha rilevato che, con nota del 5 ottobre 2013 n. 9890, l’Assessore alle Opere Pubbliche e Difesa del Suolo, Edilizia Residenziale della regione Valle d’Aosta, preso atto dell’accertata violazione della L. n. n. 241 del 1990, art. 7 ha comunicato a tutte le società interessate l’inizio di un nuovo procedimento teso a valutare l’ammissibilità dell’istanza della C.V.A rispetto alle altre domande con essa incompatibili; che le società ricorrenti hanno chiesto alla Regione Valle d’Aosta di avere copia di tutta la documentazione presentata dalla C.V.A e che hanno potuto consultare i documenti richiesti, anche se solo in parte; che la comunicazione faceva propria la statuizione della sentenza S.U.

n. 28338/2011 sulla legittimità dell’ammissione in concorrenza eccezionale, ai sensi del R.D. n. 1775 del 1933, ex art. 10dell’istanza di derivazione ad uso idroelettrico presentata dalla C.V.A.

Conclusivamente il T.S.A.P ha ritenuto che con tale nota era stato rimosso il vizio di violazione della L. n. 241 del 1990, art. 7 e che le società ricorrenti avevano avuto modo di conoscere i documenti presentati dalla C.V.A e di interloquire in ordine al provvedimento di ammissione tardiva.

6. La motivazione del T.S.A.P è conforme alla legge in quanto il rispetto dell’obbligo di dare comunicazione dell’avvio del procedimento preordinato all’emanazione di provvedimenti che apportano limitazioni agli interessi dei privati si realizza quando questi ultimi sono posti in condizione di esporre le loro ragioni e concretamente partecipare allo sviluppo procedimentale. (S.0 sent. 29 ottobre 2008, n. 25897).

Le società ricorrenti hanno avuto la possibilità di proporre le loro osservazioni, opponendosi alla nota regionale, hanno avuto accesso a parte della documentazione presentata dalla C.V.A, accesso giustamente limitato all’ammissibilità della domanda e non alla conoscenza di informazioni di natura tecnico economica, di carattere strategico e riservato per la società C.V.A.

A ciò deve aggiungersi, come ritenuto dal TSAP, che le stesse ricorrenti hanno dimostrato comunque di avere una soddisfacente conoscenza del progetto della C.V.A, avendo descritto le caratteristiche essenziali dello stesso nella parte riservata all’esposizione del fatto del proprio ricorso.

Infine, la sentenza S.U. n. 28338/2011, in ordine all’esigenza di una valutazione comparativa dei progetti, ha affermato che in tema di concessioni di derivazione a scopo idroelettrico, il provvedimento di ammissione di una domanda in concorrenza eccezionale, previsto dal R.D. 11 dicembre 1933, n. 1775, art. 10 attenendo alla fase di ammissione ed essendo, pertanto, prodromico alla successiva gara tra le domande ammesse, non richiede alcuna valutazione comparativa delle istanze pendenti, bensì solo la ricognizione della sussistenza di uno speciale e prevalente motivo di interesse pubblico tale da giustificare l’ammissione oltre il termine.

7. Con il secondo motivo si denunzia violazione del R.D. n. 1775 del 1933, art. 10 e omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti.

Le ricorrenti contestano che l’ammissione tardiva della domanda della C.V.A fosse giustificata da un interesse pubblico prevalente, sul rilievo che la valutazione per l’ammissibilità dovesse riguardare la prevalenza dell’interesse pubblico garantito dal progetto rispetto ai progetti delle compagnie ricorrenti che garantivano già la realizzazione dello stesso interesse.

Il fatto il cui esame è stato omesso viene individuato nella dichiarata e dimostrata idoneità degli impianti progettati dalle ricorrenti a rialimentare il sistema elettrico della Valle d’Aosta e segnatamente della (OMISSIS) in caso di black out.

8. Il motivo è infondato.

La sentenza TSAP qui impugnata ha ritenuto sussistente l’interesse pubblico speciale e prevalente, come indicato nella Delib. Giunta Regionale 21 febbraio 2014, n. 2013 sul rilievo che la domanda tardiva della CVA era idonea a garantire una maggiore sicurezza del sistema elettrico regionale per effetto della capacità di rialimentare in autonomia la rete elettrica della (OMISSIS), comprensorio considerato di grande rilevanza per tutto il territorio regionale essendo di alto interesse turistico e sciistico;che l’efficacia e la sicurezza del sistema di alimentazione elettrico era una componente indispensabile per assicurare le ricadute economiche attese; che la legittimità dell’ammissione del progetto sussisteva anche sotto il profilo della condizione dell’uso diretto ed immediato della risorsa idrica, che deve connotare l’interesse pubblico a cui fa riferimento la norma; che il provvedimento di ammissione in concorrenza eccezionale attiene alla fase di ammissione delle domande, essendo soltanto prodromico alla successiva gara tra le domande ammesse e non richiede alcuna valutazione comparativa ma solo una ricognizione della sua esistenza dell’interesse pubblico speciale e prevalente.

9. In ordine alla nozione di interesse pubblico prevalente, il TSAP si è conformato alla sentenza S.0 n. 28338/2011 che, nel cassare per difetto di motivazione la sentenza del TSAP n. 127/2010 che aveva annullato il provvedimento di ammissione in concorrenza eccezionale della domanda della C.V.A, ha riconosciuto la legittimità del provvedimento del 2008 che individuava come interesse speciale prevalente un interesse sostanzialmente conforme a quello indicato nella Delib. del 2014, vale a dire la idoneità del progetto della C.V.A a garantire una maggiore sicurezza del sistema elettrico generale consentendo la rialimentazione in autonomia della rete elettrica della (OMISSIS).

L’interesse pubblico così individuato deve coordinarsi anche con la statuizione della medesima sentenza n. 28338/2011 sulla non necessità di comparazione della domanda tardiva incompatibile con quelle presentate in precedenza.

Correttamente, quindi, il TSAP ha ritenuto che la valutazione comparativa fra i vari progetti presentati era riservata alla fase di scelta del concessionario e non alla fase di ammissibilità delle domande.

10. Questa Corte condivide la motivazione della sentenza impugnata perchè conforme al dettato legislativo.

Infatti il R.D. n. 1775 del 1933, art. 10 prevede che, qualora una nuova domanda incompatibile con le preesistenti sia presentata al di là dei termini, la domanda stessa potrà, in via eccezionale, essere ammessa ad istruttoria e dichiarata concorrente con le altre, se soddisfi ad uno speciale e prevalente motivo di interesse pubblico.

La comparazione con le altre domande viene introdotta dall’art. 9 cit. R.D. che individua i criteri di scelta tra più domande concorrenti, ovviamente già ammesse. Lo stesso art. 10 prevede che è preferita quella che da sola, o in connessione con altre utenze concesse o richieste, presenta la più razionale utilizzazione delle risorse idriche in relazione ai seguenti criteri:

a) l’attuale livello di soddisfacimento delle esigenze essenziali dei concorrenti anche da parte dei servizi pubblici di acquedotto o di irrigazione e la prioritaria destinazione delle risorse qualificate all’uso potabile;

b) le effettive possibilità di migliore utilizzo delle fonti in relazione all’uso;

c) le caratteristiche quantitative e qualitative del corpo idrico oggetto di prelievo;

d) la quantità e la qualità dell’acqua restituita rispetto a quella prelevata.

E’ previsto anche il criterio di scelta fra domande equivalenti, presentate in tempi diversi, a riprova che la valutazione comparativa non riguarda l’ammissibilità delle domande, ma solo la fase di scelta.

11. La lettura sistematica delle norme che regolano la materia porta a condividere l’interpretazione data dalle Sezioni unite del 2011, e ripresa e condivisa del T.S.A.P nella sentenza qui impugnata, poichè il legislatore con l’art. 10 ha individuato nello speciale e prevalente interesse pubblico il criterio che autorizza l’ammissione della domanda incompatibile tardiva, individuando l’interesse pubblico in senso oggettivo, senza alcuna relativizzazione con gli altri progetti presentati.

Solo per la fase di scelta fra domande ammesse il legislatore minutamente individua i criteri di scelta.

12. Il profilo del motivo proposto ex art. 360 c.p.c., n. 5 è inammissibile in quanto la sentenza impugnata non ha omesso la decisione sulla equivalenza dei progetti delle ricorrenti rispetto a quello della domanda tardiva della C.V.A, ma ha ritenuto che la comparazione dei progetti presentati atteneva alla fase della scelta e non all’ammissibilità della domanda.

Conclusivamente il ricorso deve essere rigettato.

Nulla per le spese stante l’assenza degli intimati.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso.

Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, inserito dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte delle ricorrenti dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, il 19 giugno 2018.

Depositato in Cancelleria il 13 dicembre 2018