Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 32272 del 13/12/2018

Cassazione civile sez. trib., 13/12/2018, (ud. 12/07/2018, dep. 13/12/2018), n.32272

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CAPPABIANCA Aurelio – Presidente –

Dott. FUOCHI TINARELLI Giuseppe – Consigliere –

Dott. NONNO Giacomo Maria – Consigliere –

Dott. SUCCIO Roberto – Consigliere –

Dott. GORI Pierpaolo – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso iscritto al n. 17416/2012 R.G. proposto da

AGENZIA DELLE ENTRATE (c.f. (OMISSIS)), in persona del Direttore pro

tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello

Stato, con domicilio eletto in Roma, via Dei Portoghesi, n. 12;

– ricorrente –

contro

L.P. (c.f. (OMISSIS)), rappresentata e difesa dall’Avv.

Marco Andracco, domiciliata presso la Cancelleria della Corte;

– controricorrente –

avverso la sentenza della Commissione Tributaria Regionale della

Liguria, n. 55/07/2011 depositata il 20 maggio 2011, non notificata;

Letta la requisitoria del sostituto Procuratore Generale Federico

Sorrentino, che ha concluso per il rigetto del ricorso;

Udita la relazione svolta nell’adunanza camerale del 12 luglio 2018

dal consigliere Pierpaolo Gori.

Fatto

RILEVATO

che:

– Con sentenza della Commissione Tributaria Regionale della Liguria (in seguito, la CTR) veniva rigettato l’appello proposto dall’AGENZIA DELLE ENTRATE e, per l’effetto, confermata la sentenza della Commissione Tributaria Provinciale di Imperia (in seguito, CTP) n. 146/03/2008, avente ad oggetto l’impugnazione di un avviso di accertamento IVA e sanzioni per l’anno di imposta 2000 emesso nei confronti della TEKNOLINE S.R.L. UNIPERSONALE, di cui L.P., era sua unica socia e legale rappresentante e, poi, liquidatrice;

– L’atto impositivo era fondato sul presupposto che TEKNOLINE S.R.L., dedita al commercio all’ingrosso di prodotti elettronici, si approvvigionasse da società estere attraverso lo schermo costituì-to dall’interposizione fittizia di varie società ed imprese individuali italiane, tutte “mere cartiere”, che emettevano fatture per operazioni soggettivamente inesistenti e non versavano l’IVA, e si era, così, resa parte attiva di frode carosello tesa all’indebita detrazione dell’IVA nonchè, corrispondentemente, al conseguimento di vantaggi concorrenziali per la possibilità di praticare prezzi più bassi. Recuperava, quindi, l’IVA detratta dalla società;

– I giudici di primo grado accoglievano il ricorso nel merito, ritenendo che la ripresa non fosse fondata, per mancata dimostrazione del coinvolgimento della contribuente nel meccanismo fraudolento finalizzato all’evasione IVA posto in essere dai propri fornitori;

– A seguito di appello proposto dall’Agenzia, cui resisteva l’appellata L.P., la CTR confermava la decisione di prime cure, ritenendo che la dimostrazione della consapevolezza da parte della società richiedesse la prova dell’accordo con gli altri soggetti intervenuti nella pratica fraudolenta o, quantomeno, della consapevolezza da parte della contribuente di essere soggetto necessario nella truffa all’Erario;

– Contro tale sentenza l’Agenzia propone ricorso per Cassazione, affidato a due motivi, cui resiste la contribuente con controricorso che illustra con memoria.

Diritto

RITENUTO

che:

– In via preliminare, va scrutinata l’eccezione avanzata nel controricorso di difetto di legittimazione della contribuente, che risulta inammissibile. In primo luogo, dalla lettura della sentenza impugnata, non risulta questa sia stata resa nei confronti della società TEKNOLINE S.R.L. UNIPERSONALE, e anche il ricorso per cassazione dell’Agenzia è proposto nei confronti di ” L.P.”, quale persona fisica, come si legge a pag. 1 dell’atto introduttivo del processo di legittimità, e vi è corrispondenza di ciò nella stessa intestazione del controricorso della contribuente;

D’altrocanto, l’eccezione è inammissibile anche in prospettiva di autosufficienza, giacchè, se è vero che nel controricorso si legge, nella ricostruzione in fatto, che l’avviso di accertamento è stato impugnato, separatamente, sia dalla società di cui L.P. era al tempo legale rappresentante, sia dalla persona fisica, tuttavia mancano gli elementi di fatto su cui si fonda l’eccezione di difetto di legittimazione passiva della persona fisica. I fatti esposti a fondamento dell’eccezione vengono riferiti come dedotti in primo grado e non considerati dai giudici di prime cure, ma non si dà conto della loro riproposizione in grado di appello con memoria. Si deve perciò concludere, se non per l’esistenza di un giudicato interno, comunque quantomeno per un difetto di autosufficienza dell’eccezione avanzata in sede di legittimità;

– Con il primo e secondo motivo di ricorso – rispettivamente, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5, l’Agenzia lamenta la violazione o falsa applicazione del D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633, artt. 19 e 21, dell’art. 2697 c.c. e degli artt. 115 e 116 c.p.c., e l’insufficiente motivazione in relazione ad un fatto decisivo e controverso, per aver la CTR erroneamente applicato il canone distributivo dell’onere della prova, senza confrontarsi con elementi di prova offerti dall’Agenzia dimostrativi della consapevolezza da parte della contribuente di essere terminale di operazioni soggettivamente inesistenti.

– I motivi, da esaminarsi congiuntamente in quanto connessi, sono fondati, con particolare riferimento al criterio di distribuzione dell’onere della prova sancito dall’art. 2697 c.c.. Occorre in primo luogo osservare che la ratio della decisione impugnata è, nella sostanza, incentrata sul rilievo del mancato assolvimento, da parte dell’Agenzia, dell’onere della prova in merito alla diretta partecipazione della TEKNOLINE alla frode fiscale o almeno alla sua consapevolezza circa l’essenzialità del suo ruolo nella relativa perpetrazione: “Per altro, come da giurisprudenza consolidata, appare difficile qualificare le operazioni in esame come “soggettivamente inesistenti”, in assenza di qualsivoglia prova a sostegno dell’ipotizzata interposizione delle seguenti società fornitrici con non meglio individuati altri soggetti..”

– Deve, inoltre, considerarsi che, secondo consolidata giurisprudenza di questa Corte, nel caso di operazioni soggettivamente inesistenti, come quelle in contestazione nel caso di specie, la singola operazione è effettiva ed esistente, ma la fattura risulta emessa da un soggetto diverso da quello che ha effettivamente effettuato la cessione in essa rappresentata, e della quale il cessionario è stato il reale destinatario. L’IVA, per l’effetto, non è, in via di principio, detraibile perchè è stata versata ad un soggetto che non ha titolo alla rivalsa, nè è assoggettato all’obbligazione di pagamento dell’imposta, e non trova pertanto applicazione della Direttiva 2006/112 CE, art. 168, lett. a). In altri termini, non entrano nel conteggio del dare ed avere ai fini IVA le fatture emesse da chi non è stato controparte nel rapporto relativo alle operazioni fatturate, in quanto tali fatture riguardano operazioni, per quanto lo riguarda, inesistenti, senza che rilevi che le stesse fatture costituiscano la “copertura” di prestazioni acquisite da altri soggetti (Cass. 7 ottobre 2015 n. 20060);

– In tali casi pertanto, in tema di riparto dell’onere della prova, è stato anche di recente ribadito da questa Corte che, nell’ambito di una frode carosello o meno, l’Amministrazione ha l’onere di provare solo l’oggettiva fittizietà del fornitore, ossia la sua non operatività, oltre che la consapevolezza del destinatario di essere parte di un’evasione, anche in via presuntiva in quanto avrebbe dovuto conoscere l’inesistenza del contraente, dovendo poi provare il contribuente di aver rispettato la diligenza massima esigibile da un operatore accorto, secondo ragionevolezza e proporzionalità, essendo irrilevante la regolare contabilità, la regolarità dei pagamenti, e anche la mancanza di benefici dalla rivendita delle merci o dei servizi (Cass. 20 aprile 2018 n.9851);

– E’ stato, peraltro, ancor più specificamente affermato in tema di evasione dell’IVA a mezzo di frodi carosello che, quando l’operazione soggettivamente inesistente è caratterizzata dalla interposizione fittizia di un soggetto terzo tra il cedente comunitario ed il cessionario italiano, l’onere probatorio a carico dell’Amministrazione finanziaria, sulla consapevolezza da parte del cessionario che il corrispettivo della cessione sia versato al soggetto terzo non legittimato alla rivalsa nè assoggettato all’obbligo del pagamento dell’imposta, è soddisfatto dalla dimostrazione che l’interposto sia privo di dotazione personale e strumentale adeguata alla prestazione fatturata, mentre spetta al contribuente cessionario fornire la prova contraria della buona fede con cui ha svolto le trattative ed acquistato la merce, ritenendo incolpevolmente che essa fosse realmente fornita dalla persona interposta (Cass. 21 aprile 2017 n. 10120);

– Se ne inferisce che il giudice di appello non ha fatto buon governo dei principi sopra evidenziati, posto che, in concreto, è assolutamente incontroversa e mai negata la natura di mere “cartiere” dei fittizi fornitori (diretti contraenti della contribuente), sicchè deve ritenersi nella specie realizzata l’inversione dell’onere della prova della buona fede in capo al contribuente; mentre, date le caratteristiche della frode, del tutto inidonea a comprovare la buona fede della contribuente si rivela la ricorrenza di documentazione attestante la consegna della merce ed il relativo pagamento. Alla stregua delle considerazioni che precedono, s’impone l’accoglimento del ricorso, e ne discende la cassazione della sentenza impugnata con rinvio alla CTR Liguria, in diversa composizione, per ulteriore esame in relazione al profilo accolto, oltre che per il regolamento delle spese di lite;

– Da ultimo, quanto alla documentazione depositata in atti circa l’ammissione di L.P. al gratuito patrocinio a carico dello Stato, la Corte rammenta che “In tema di patrocinio a spese dello Stato, secondo la disciplina di cui al D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, la competenza sulla liquidazione degli onorari al difensore per il ministero prestato nel giudizio di cassazione spetta, ai sensi del suddetto decreto, art. 83, come modificato dalla L. 24 febbraio 2005, n. 25, art. 3, al giudice di rinvio, oppure a quello che ha pronunciato la sentenza passata in giudicato a seguito dell’esito del giudizio di cassazione. Nel caso di cassazione e decisione nel merito, la competenza spetta a quello che sarebbe stato il giudice di rinvio ove non vi fosse stata decisione nel merito” (Cass. 12 novembre 2010 n. 23007; Cass. 13 maggio 2009 n. 11028); non vi sono ragioni per discostarsi nel caso di specie dalla giurisprudenza richiamata e, pertanto, nessuna statuizione deve essere adottata a riguardo.

P.Q.M.

La Corte, riconvocatasi nella medesima composizione in data 24 ottobre 2018:

Accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla CTR Liguria, in diversa composizione, per ulteriore esame in relazione al profilo accolto, e per il regolamento delle spese di lite.

Così deciso in Roma, il 12 luglio 2018.

Depositato in Cancelleria il 13 dicembre 2018

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