Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 32225 del 13/12/2018

Cassazione civile sez. III, 13/12/2018, (ud. 11/10/2018, dep. 13/12/2018), n.32225

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VIVALDI Roberta – Presidente –

Dott. SCARANO Luigi Alessandro – Consigliere –

Dott. FIECCONI Francesca – Consigliere –

Dott. GIANNITI Pasquale – Consigliere –

Dott. GORGONI Marilena – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 18797-2016 proposto da:

C.R., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA F DE SANCTIS

15, presso lo studio dell’avvocato PIER PAOLO POLESE, rappresentato

difeso dall’avvocato CARLO ZAULI giusta procura a margine dei

ricorso;

– ricorrente –

contro

ARENA NPL ONE SRL, E PER ESSA MANDATARIA DO BANK SPA, in persona del

suo legale rappresentante pro tempore, sig. S.G.,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIALE CORTINA D’AMPEZZO, 186,

presso lo studio dell’avvocato PAMELA SCHIMPERNA, rappresentata e

difesa dall’avvocato ROBERTO ROCCARI RICCIOLI giusta procura

speciale notarile;

– controricorrente –

e contro

G.F., G.C.;

– intimati –

avverso la sentenza n. 445/2016 della CORTE D’APPELLO di BOLOGNA,

depositata il 15/03/2016;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

11/10/2018 dal Consigliere Dott. MARILENA GORGONI.

Fatto

FATTI DI CAUSA

C.R., denunciando la ricorrenza di nove motivi, propone ricorso per Cassazione, nei confronti di Unicredit Banca Spa, F. e G.C. e Arena NPL One S.r.l., avverso la sentenza n. 445/16 della Corte d’Appello di Bologna, depositata il 15/03/2016.

Resiste con controricorso Arena NPL ONE S.r.l.

C.R., socio al 70% della (OMISSIS) S.r.l. (dichiarata fallita nel 2008), diffidato, nel dicembre 2007, dall’Unicredit Banca spa, insieme con F. e G.C., soci ciascuno per il 15% della medesima società, a restituire il finanziamento concesso alla (OMISSIS) S.r.l. nel 2004 e da lui e da F. e G.C. garantito con fideiussione e con l’avallo di cambiale per Euro 68.671,79, citava in giudizio la banca ed i suoi due ex soci. Adduceva l’inesistenza o almeno l’invalidità del contratto di fideiussione, perchè difettante della sottoscrizione da parte della banca; il venir meno della garanzia, ai sensi degli artt. 1953 e 1956 c.c., per non essere stato informato dalla debitrice del peggioramento delle condizioni economiche della società garantita; inoltre lamentava di avere subito danni non patrimoniali per Euro 50.000,00. Chiedeva, pertanto, in via principale, che il Tribunale lo liberasse dall’obbligo nei confronti della banca creditrice, che condannasse la banca al risarcimento dei danni richiesti e, in via subordinata, che venisse accolta la domanda di manleva nei confronti di F. e G.C., amministratori, rispettivamente, di diritto e di fatto della società garantita. La banca, in via riconvenzionale, chiedeva che C.R. e C. e G.F. fossero condannati al pagamento della somma di Euro 68.671,79, al netto degli interessi, quale residuo del finanziamento di Euro 205.000,00 ottenuto dalla (OMISSIS) S.r.l.

Il Tribunale adito respingeva la domanda attorea e, in accoglimento di quella riconvenzionale della banca convenuta, condannava l’attore ed i suoi due ex soci al pagamento dell’importo di Euro 68.671,79.

Affidandosi a quindici motivi, C.R. impugnava la decisione di prime cure dinanzi alla Corte d’Appello di Bologna, la quale, con la sentenza n. 445/2016, qui censurata, rigettava l’appello e condannava l’attuale ricorrente alla rifusione delle spese di lite nei confronti della Unicredit Banca spa e dell’Arena NPL One S.r.l., resasi cessionaria nel 2014 dei crediti della prima e, in tale veste, intervenuta nel giudizio.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. In via preliminare va esaminata la eccezione di tardività ed inammissibilità del ricorso sollevata da Arena NPL ONE S.r.l. Tale società, che pacificamente risulta cessionaria del credito verso la (OMISSIS) S.r.l., era intervenuta in appello con l’avv. Roberto Roccari ed aveva eletto domicilio presso lo studio dell’avv. Alice Andraghetti di Bologna. Il ricorso per Cassazione risulta notificato esclusivamente al prof. Avv. Michele Sesta, rappresentante legale e domiciliatario alla cedente Unicredit Banca spa, ma mai notificato nei termini di legge nei confronti della cessionaria, la quale lamenta di avere avuto contezza del ricorso solo indirettamente, per comunicazione della cedente, ed invoca il passaggio in giudicato, nei suoi confronti, della sentenza impugnata.

2. L’eccezione non merita accoglimento.

2.1. Va, in primo luogo, riaffermato il principio secondo il quale, non assumendo rilievo l’astratto interesse alla difesa della legge processuale, la notificazione del ricorso, quando il controricorrente si sia costituito e si sia difeso nel merito, risulta aver raggiunto il suo scopo e perciò non è affetto da inesistenza; tenuto conto dei principi di economia processuale, di ragionevole durata del processo e dell’interesse ad agire, merita, infatti, di essere conservata la validità del rapporto processuale comunque instauratosi (Cass. 15/05/2015, n. 10021).

2.2. In aggiunta, nella fattispecie concreta, ai fini della corretta individuazione del contraddittorio processuale rileva la data della notifica dell’atto di citazione; questa è avvenuta nei confronti di Unicredit Banca S.p.A., cioè di colei che al tempo risultava creditrice. In caso di trasferimento del diritto controverso per atto tra vivi a titolo particolare il processo prosegue tra le parti originarie (art. 111 c.p.c.), in quanto sono ininfluenti le vicende attinenti a posizioni giuridiche attive o passive successive all’inizio della controversia stessa. Ne deriva che l’acquirente del diritto controverso, pur potendo spiegare intervenuto volontario ex art. 111 c.p.c., come infatti è avvenuto nel caso di specie, non diviene litisconsorte necessario (Cass. 06/06/2018, n. 14480), con la conseguenza che il cedente conserva, quale sostituto processuale del cessionario, la legittimazione processuale, comprensiva della legittimazione a rendersi destinatario della notifica del ricorso per cassazione rivolto contro la sentenza di merito che lo vedeva come parte del processo (Cass. 13/09/2016, n. 17959).

3. Con il primo motivo, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, il ricorrente denuncia la non corretta applicazione dell’art. 1937 c.c., perchè la Corte territoriale, limitandosi ad affermare che la fideiussione non è un contratto formale, richiedendosi solo che la volontà di prestare fideiussione sia espressa, e che la relativa prova può essere fornita con ogni mezzo, sarebbe caduta in duplice contraddizione:

a) quando aveva ritenuto che la volontà di prestare garanzia era stata manifestata con la sottoscrizione del contratto di finanziamento che, secondo la ricostruzione del ricorrente, invece, non riportava alcuna clausola relativa alla fideiussione;

b) quando aveva precisato che la garanzia prestata a favore della banca afferiva ad avallo cambiario, qualificato in termini di fideiussione (p. 20 del ricorso), in contrasto con la giurisprudenza di merito che nega che il sottoscrittore di avallo cambiario possa essere considerato al tempo stesso fideiussore.

3.1. La motivazione della sentenza di appello si fonda, in particolare, sui seguenti argomenti:

C.R., con doppia sottoscrizione, aveva dichiarato di aderire “a tutti i patti” contenuti nel titolo cambiario, con specifico riferimento all’avallo di cui all’art. 5 e alla rinuncia alle cause di liberazione di cui agli artt. 1955 e 1957 c.c..

– la sottoscrizione fu espressamente qualificata avallo;

– la sottoscrizione non fu mai contestata come fatto in sè, ma nella sua funzione di garanzia e di avallo;

– la banca aveva fatto valere l’azione causale e non quella cartolare.

3.2. Il primo è contestato da C.R. che, a tal fine, adduce la equivocità della dichiarazione, l’indeducibilità della volontà di prestare fideiussione, stante l’assenza di riferimenti alla fideiussione, l’impossibilità di rinunciare a diritti di cui non si è titolari.

3.3. Il secondo ed il terzo sono censurati tramite il richiamo dell’orientamento giurisprudenziale di merito e di legittimità che esclude che la dichiarazione di avallo sia sufficiente a far presumere la volontà di prestare fideiussione, in assenza di una volontà espressa diretta ad assumere l’obbligo di garanzia.

3.4. L’ultimo non è raggiunto da censura.

4. Il contenuto del titolo bancario nè, in particolare, la clausola n. 5, contenente l’assunzione dell’avallo, sono riportati nel ricorso al fine di permettere a questa Corte di verificare se la sottoscrizione dell’atto da parte di C.R. fosse, come da lui sostenuto tale da escludere la volontà di prestare fideiussione ovvero se, come argomentato dalla controricorrente, e come appare più verosimile e come è stato evidentemente ritenuto dal giudice a quo, stante che l’avallo risulta oggetto della clausola n. 5, la volontà di prestare avallo non fosse esclusiva, ma facesse parte di un contenuto contrattuale più complesso.

4.1. Le argomentazioni del ricorrente avrebbero pregio solo, infatti, se risultasse privo di richiami il rapporto causale intercorrente tra creditore e debitore principale e se alla dichiarazione di avallo non si fosse affiancata una promessa extracambiaria di garanzia personale. Tali circostanze di fatto sono state esaminate dal Collegio di merito, il quale, nella ricostruzione della volontà del sottoscrittore, ha ravvisato la ricorrenza dell’intento da parte sua sia di avallare sia di cogarantire il debito della (OMISSIS) verso la banca, con una motivazione sintetica, ma intellegibile e coerente con la giurisprudenza di questa Corte: cfr., in particolare, Cass. 08/03/2002, n. 3429 che, in una fattispecie analoga a quella qui esaminata, ha stabilito che “in tema di fideiussione, l’ampia libertà di forma consentita al prestatore della garanzia personale nel manifestare il proprio intendimento di obbligarsi in qualità di fideiussore incontra il solo limite dell’inequivocità ed oggettività di tale manifestazione di volontà, che ben può rinvenirsi (in assenza di prova contraria) nella sottoscrizione di una richiesta di mutuo in qualità di garante del mutuatario, senza che, alla configurabilità della fideiussione, costituisca ostacolo… la successiva sottoscrizione per avallo, da parte del fideiussore, delle cambiali rilasciate dal debitore principale (salva prova della volontà delle parti di escludere la fideiussione per lasciar posto alla sola obbligazione cartolare di garanzia)).

4.2. Il ricorrente non ha fatto valere un vizio riconducibile alla categoria logica di cui all’art. 360 c.c., comma 1, n. 5, assistito dall’adempimento dei relativi oneri di allegazione, nè ha dedotto la violazione delle regole ermeneutiche contrattuali, pertanto, il motivo deve dichiararsi inammissibile.

5. Con il secondo motivo il ricorrente imputa alla Corte d’Appello l’erronea e non approfondita decisione di non ritenere applicabile nei suoi confronti la disciplina consumeristica.

6. Con il sesto motivo il ricorrente critica la Corte territoriale per non averlo considerato consumatore, così impedendo l’applicabilità nei suoi confronti delle clausole di liberazione della fideiussione, poichè espressamente rinunciate attraverso il contratto di finanziamento.

7. I motivi n. 2 e n. 6 possono essere esaminati congiuntamente perchè, sia pure sotto profili parzialmente differenti, imputano alla decisione di merito di non avere ritenuto la fideiussione assoggettabile alla disciplina consumeristica. A supporto delle proprie prospettazioni il ricorrente adduce di non avere mai amministrato la società garantita, di esserne stato solo socio, di non essersi occupato delle vicende societarie, anche a causa delle proprie condizioni di salute, di avere sottoscritto il contratto per fini meramente privati.

7.1. La Corte territoriale, così come il giudice di prime cure, ha ritenuto “fuori luogo il richiamo alla normativa consumeristica, poichè l’atto in questione viene espressamente configurato nelle premesse come finalizzato agli scopi connessi alla attività imprenditoriale della società contraente; il ruolo di professionista del debitore principale attrae la qualifica del fideiussore” (p. 7 della sentenza).

7.2. La giurisprudenza di legittimità – Cass. 05/12/2016, n. 24846; Cass. 29/11/2011, n. 25212 – ritiene, infatti, con specifico riguardo al contratto di fideiussione, che “all’obbligazione garantita deve riferirsi il requisito della qualità di consumatore, attesa l’accessorietà dell’obbligazione del fideiussore rispetto all’obbligazione garantita”.

7.3. E’ vero, per contro, che la giurisprudenza comunitaria (Corte giustizia UE sez. 10, 14/09/2016, n. 534) rileva che il contratto di garanzia o di fideiussione, sebbene possa essere descritto, in relazione al suo oggetto, come un contratto accessorio rispetto al contratto principale da cui deriva il debito che esso garantisce (v., in tal senso, sentenza del 17/03/1998, Dietzinger, C45/96, EU:C:1998:111, punto 18), si presenta, dal punto di vista delle parti contraenti, come un contratto distinto in quanto è stipulato tra soggetti diversi dalle parti del contratto principale. E’ dunque in capo alle parti del contratto di garanzia o di fideiussione che deve essere valutata la qualità in cui queste hanno agito (ordinanza del 19/11/2015, C-74/15, punto 26).

7.4. Aggiunge, però, che la nozione di “consumatore”, ai sensi dell’art. 2, lett. b), della direttiva 93/13, ha un carattere oggettivo. Essa deve essere determinata alla luce di un criterio funzionale consistente nel valutare se il rapporto contrattuale in esame rientri nell’ambito di attività estranee all’esercizio di una professione (v. ord. C-74/15, punto 27 e giurisprudenza citata). Spetta al giudice nazionale, investito di una controversia relativa a un contratto idoneo a rientrare nell’ambito di applicazione di tale direttiva, verificare, tenendo conto di tutte le circostanze della fattispecie e di tutti gli elementi di prova, se il contraente in questione possa essere qualificato come “consumatore” ai sensi della suddetta direttiva.

7.5. Dalla giurisprudenza comunitaria, che pure rinvia all’accertamento di merito del giudice nazionale, emergono due circostanze che devono essere oggetto di valutazione: la eventuale qualità di amministratore della società garantita assunto dal fideiussore e la detenzione di una partecipazione non trascurabile al capitale sociale di tale società.

7.6. Nel caso di C.R. la detenzione del 70% del patrimonio della società garantita unitamente all’assenza di prove aventi efficacia confutatoria della ricorrenza di un collegamento tra la fideiussione e lo svolgimento dell’attività professionale sono elementi che si prestano ad escludere la fondatezza delle censure mosse alla sentenza di secondo grado. Il ricorrente, pur affermando, a p. 25 del ricorso, di aver avanzato molte istanze istruttorie tutte rigettate, non ha fornito a questa Corte elementi atti a ritenere violato da parte del giudice d’appello il suo diritto di difesa, poichè non indica il contenuto delle sue richieste nè la loro decisività, limitandosi a lamentare il mancato approfondimento in fatto, oltre che in diritto, della questione e rinviando, a supporto argomentativo delle sue doglianze, ad alcuni provvedimenti della giurisprudenza sovranazionale, la cui applicazione porterebbe, in assenza di specifiche prove contrarie, proprio a ritenere corretto il ragionamento del giudicante.

8. Con il terzo motivo il ricorrente censura la sentenza impugnata per la violazione dell’art. 14 Legge Cambiaria, avendo ritenuto sussistente una cambiale in bianco, pure in assenza del nome del traente, della sua firma, della denominazione di cambiale all’atto della emissione e di uno specifico patto di riempimento. Non solo: la banca risulterebbe decaduta dal diritto di riempire la cambiale, avendo azionato la cambiale, emessa il 7.4.2004, solo il 10.12.2007, ben oltre il termine triennale di validità del titolo previsto dalla legge cambiaria e precisato dall’art. 5 del contratto di finanziamento.

8.1. La sentenza dà atto, a pag. 6, del fatto che la banca non si era avvalsa dell’azione cartolare, bensì dell’azione causale. Ne consegue l’irrilevanza delle censure formulate, da cui discende l’inammissibilità del motivo, risultando evidente che esso non ha in alcun modo investito tale ratio decidendi.

9. Con il quarto motivo il ricorrente rimprovera alla Corte d’Appello di aver violato gli artt. 1175,1374,1375 e 1956 c.c..

9.1. In particolare, C.R. ritiene che la banca avrebbe dovuto renderlo edotto che le condizioni patrimoniali della società garantita erano divenute tali da rendere notevolmente più difficile il soddisfacimento del creditore e che erroneamente il giudice di secondo grado aveva ritenuto che non ricorressero le condizioni per applicare l’art. 1956 c.c..

9.2. Perchè possa dirsi integrata la fattispecie di cui all’art. 1956 c.c. devono sussistere tanto l’elemento oggettivo della concessione di un ulteriore finanziamento successivo al deterioramento delle condizioni economiche del debitore, sopravvenuto rispetto all’epoca della prestazione della garanzia, quanto l’elemento soggettivo della consapevolezza, in capo al creditore, del mutamento delle predette condizioni, raffrontate a quelle esistenti all’atto della costituzione del rapporto. Tanto premesso, grava sul garante, che invochi la liberazione dal vincolo, fornire la prova della sussistenza degli elementi oggettivi e soggettivi richiesti per l’operatività di tale norma (Cass. 17/11/2016, n. 23422).

9.4. Il ricorrente ha fondato la propria censura su due circostanze: a) la banca aveva gli strumenti per conoscere la situazione di estrema difficoltà in cui versava la (OMISSIS), il cui fallimento evidenziava “come la condizione economico finanziaria fosse altamente negativa o, comunque, in sensibile peggioramento nel corso del rapporto di finanziamento”; b) l’omissione di ogni rapporto tra il fideiussore e la banca prima della richiesta di rientro.

9.5. Si tratta nondimeno di circostanze non sufficienti ad integrare i presupposti dell’art. 1956 c.c.

9.6. Nessuna allegazione è stata portata in giudizio dal ricorrente per dimostrare che la banca avesse tenuto un comportamento ingiustificatamente lesivo dei suoi diritti e/o abusivo della garanzia per obbligazioni future, da cui fosse derivato un ingiustificato ed imprevedibile aggravamento del suo diritto, in quanto fideiussore, di non potersi più rivalere sul debitore principale di quanto avrebbe dovuto corrispondere al creditore. Nè è risultato provato che la banca avesse consapevolmente aggravato la situazione patrimoniale del debitore garantito, scaricandone il rischio sul garante, o che non si fosse avvalsa degli strumenti di tutela che l’ordinamento poneva a sua disposizione e che la normale diligenza suggeriva di utilizzare per evitare un incremento dell’esposizione debitoria di cui il fideiussore ignaro ed incolpevole avrebbe finito per sopportare il rischio (così Cass. 22/10/2010, n. 21730). Era emerso, al contrario, che il mutuo era stato regolarmente adempiuto fino alla sua risoluzione, che le successive aperture di credito erano ragionevoli, che al momento della revoca del finanziamento e della richiesta di rientro si rimaneva entro i limiti dei fidi, che la banca si era tempestivamente insinuata nel passivo fallimentare (p. 7 della sentenza).

9.7. Il risultato non cambia, anche valorizzando il richiamo dell’art. 1461 c.c. che la giurisprudenza di questa Corte ritiene coerente con la ratio sottesa dall’art. 1956 c.c. e che in astratto consentirebbe, per un verso, di attribuire rilievo all’intero svolgimento del rapporto, come preteso dal ricorrente, il quale lamenta che la banca abbia omesso ogni tipo di interlocuzione prima della richiesta di rientro dal finanziamento concesso, e, per l’altro, di superare, ai fini dell’applicazione dell’art. 1956 c.c., la necessità che la fideiussione sia prestata per obbligazioni future, come contestato dalla Corte territoriale. E’ stato osservato, infatti, che “pur sussistendo tra le due norme differenze evidenti, quella dettata in tema di fideiussione in certo senso presuppone l’altra. Presuppone, cioè, non soltanto che il creditore non debba aprire nuove linee di credito in favore di un debitore divenuto a rischio d’insolvenza, scaricandone il rischio sul fideiussore, ma anche che, in relazione a rapporti creditori già in essere, egli debba avvalersi, ove ne ricorrano gli estremi, degli strumenti di tutela (quello contemplato dal citato art. 1461 o altri analoghi) che l’ordinamento pone a sua disposizione e che la normale diligenza suggerisce di utilizzare per evitare un incremento dell’esposizione debitoria di cui il fideiussore ignaro ed incolpevole finirebbe per sopportare il rischio” (Cass. 22/10/2010, n.21730).

9.8. In comune le disposizioni hanno il presupposto dell’aggravamento della situazione patrimoniale del debitore che consente sia con riguardo ad una obbligazione futura sia per quella inerente ad un rapporto già sorto, ma che avrà modo di venire a scadenza dopo che la fideiussione è prestata, di dare rilievo alle variazioni della situazione patrimoniale debitoria sopravvenute per effetto della concreta utilizzazione delle somme messe a disposizione del correntista, frutto delle sue scelte unilaterali, che siano tali da mettere a repentaglio la solvibilità del debitore.

9.9. Nondimeno, il ricorrente non ha dedotto che la situazione patrimoniale della società al momento dell’apertura del fido fosse peggiorata tanto da indurre la banca creditrice ad allertare il fideiussore; anzi, dall’accertamento operato dal giudice di appello e non confutato dal ricorrente era emersa una situazione patrimoniale che non aveva destato allarmi, tant’è che il finanziamento era stato restituito ratealmente per più di due terzi.

10. Il motivo pertanto è infondato.

11. Con il quinto motivo il ricorrente rimprovera alla sentenza impugnata di aver violato l’art. 2697 c.c., quando aveva consentito alla banca, che aveva agito in riconvenzionale, di ritenere provato il suo diritto di credito con la produzione di una parte degli estratti conto piuttosto che attraverso la produzione dei singoli estratti conto analitici e con la loro comunicazione, prima del giudizio, al cliente e contesta altresì la violazione degli obblighi di comunicazione da parte della banca.

11.1. La Corte d’appello (p. 8) aveva ritenuto che dagli estratti conto, pur incompleti, si evinceva il pagamento di alcune rate del mutuo e, dal piano di ammortamento, inizialmente disconosciuto per difetto di conformità all’originale da C.R. e successivamente dallo stesso prodotto in egual copia, dalla mancata contestazione da parte dei fratelli G., gli altri due cofideiussori, era risultato possibile dedurre che vi erano stati pagamenti regolari preceduti da una effettiva erogazione del finanziamento e un debito residuo conforme alle richieste della banca ed aveva aggiunto che, nell’atto sottoscritto da C.R., era previsto, all’art. 11, che le registrazioni contabili avrebbero fatto prova per la determinazione dell’ammontare del contratto e, all’art. 5, che nessuna eccezione avrebbe potuto essere sollevata sino all’estinzione del debito.

11.2. Nella statuizione censurata non è dato ravvisare la violazione dell’art. 2697 c.c. invocata dal ricorrente. La Corte d’appello, infatti, ha correttamente tenuto fermo il principio per cui compete a chi fa valere in giudizio un diritto l’onere di dimostrare l’esistenza del proprio credito ed ha stimato che tale prova risultasse acquisita in causa. Nè in sede di legittimità è dato alla Corte di Cassazione sostituire il proprio giudizio a quello del giudice di merito quanto alla valutazione dei dati probatori raccolti.

11.3. La motivazione con cui la Corte territoriale ha ritenuto provato il credito residuo della banca non è, dunque, frutto di errata applicazione di principi giuridici, risultando invece conforme all’insegnamento secondo cui “il giudice chiamato ad accertare, nei confronti del fideiussore, l’esistenza e l’ammontare del debito garantito può utilizzare gli atti giuridici posti in essere da quest’ultimo, le scritture contabili relative al rapporto principale e, in genere, ogni scritto proveniente da terzi, per trarne elementi indiziari conducenti, nel loro complesso, ad una valida prova presuntiva contro il fideiussore (cfr. Cass. 18/12/2007, n. 26674; Cass. 12/04/ 1984, n. 2369). E non risulta che C.R. abbia offerto prove di valenza confutatoria delle conseguenze tratte dal giudice di merito, nè hanno pregio le critiche relative al rigetto delle sue istanze istruttorie, tra cui una CTU bancaria (p. 38 del ricorso), perchè non si sono tradotte in una censura specifica, supportata dai richiesti oneri di allegazione.

11.4. In merito alla dedotta violazione dell’obbligo di previa comunicazione degli estratti conto al correntista e al fideiussore essa risulta formulata per la prima volta; non emerge, infatti, che C.R. abbia specificamente contestato alla banca di non aver ricevuto gli estratti conto, come, peraltro, rilevato nel controricorso (p. 17).

12. Con il settimo motivo il ricorrente invoca l’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, per denunciare la violazione delle direttive FMI/WB/UE/ONU. Il nucleo della prospettazione del ricorrente è che se la banca avesse stipulato un contratto di assicurazione del credito avrebbe dovuto agire in giudizio l’assicuratore e non l’assicurato (la banca dunque sarebbe priva di legittimazione); se, invece, non si fosse assicurata sarebbe stata colpevole di negligenza ed imprudenza con conseguente inammissibilità della sua pretesa di far valere il proprio credito nei confronti del fideiussore, vieppiù in considerazione del fatto che non era stato precisato se la banca avesse agito per il recupero del credito nei confronti del debitore principale, insinuandosi nel passivo fallimentare, e nei confronti degli altri fideiussori, attraverso atti di pignoramento, nè quanto avesse ottenuto dall’assicurazione del finanziamento.

12.1. Pur lamentando una violazione di legge, il ricorrente in concreto prospetta una omessa pronuncia (cfr. pp. 41 e 42), nonostante la Corte di merito avesse respinto la sua censura escludendo che si potesse imputare alla banca di non avere assicurato la sua esposizione, rientrando l’esercizio del credito nella normale attività di una banca (p. 7 della sentenza).

13. Il motivo risulta inammissibile.

13.1. Il ricorrente si limita a formulare generiche censure nei confronti della sentenza, senza neppure aggredirne la ratio decidendi. Egli si limita, infatti, a formulare una serie di interrogativi relativi al funzionamento del sistema bancario, senza dimostrarne la correlazione con i fatti di causa e dando prova di ignorare che il credit insurance swap è soprattutto uno strumento speculativo che preclude la possibilità di considerare la società che lo emette alla stregua di un’assicurazione tenuta all’accantonamento del fondo rischi, come pensa il ricorrente, invocandone la legittimazione in giudizio.

14. Con l’ottavo motivo il ricorrente invoca la nullità della pronuncia, ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, per ultra ed extrapetizione. Il ricorrente aveva chiesto di essere manlevato dai fratelli G., ritenendoli responsabili della mala gestio della società fallita, ove il giudice di appello non avesse accolto la sua domanda principale. Aveva fatto leva, a tal fine, sul fatto di essersi gravemente ammalato tanto da non poter seguire la gestione dell’impresa, di essere semplice socio e quindi non a conoscenza della situazione economico-finanziaria dell’impresa nonchè sul fatto che G.F. e G.C. fossero, rispettivamente, amministratore di diritto e di fatto della società. Sulla scorta di tali circostanze, egli invocava l’applicazione dell’art. 1954 c.c. che, a suo avviso, consentirebbe al cofideiussore di essere garantito dall’effettivo responsabile della perdita patrimoniale. La Corte territoriale avrebbe errato nel ritenere la sua domanda inquadrabile negli artt. 2394, 2394 bis e L. Fall., art. 146 e negando, per questa ragione, oltre che per la loro natura esplorativa relativamente al fallimento, anche l’accoglimento delle sue istanze istruttorie.

14.1. Contrariamente a quanto ritenuto dal ricorrente la Corte d’appello non ha omesso di pronunciarsi sulla domanda di manleva, ma non l’ha accolta, reputando che dovesse essere fatta valere dalla curatela fallimentare.

14.2. Anche a prescindere da tale non esatto inquadramento della censura, che, infatti, il ricorrente cerca di superare, adducendo l’erronea interpretazione della domanda (p. 45 del ricorso) – incorrendo anche sotto tale profilo in un’altra ragione di inammissibilità, perchè spetta al giudice di merito il compito esclusivo di inquadramento e di qualificazione della domanda – risulta evidente che egli è caduto in errore convincendosi che in tema di adempimento di obbligazioni solidali passive il debitore solidale che non ha pagato abbia il diritto di manleva e che il fideiussore che ha pagato abbia il diritto di regresso. C.R. non ha pagato, non poteva esercitare l’azione di regresso, quindi, si è ritenuto legittimato a proporre l’azione di manleva (p. 46-48 del ricorso). Di qui una serie di conseguenze che si riflettono sul contenuto delle sue censure, determinandone l’inammissibilità.

14.3. Risulta chiaro che C.R. imputa ai fratelli G. il fallimento della (OMISSIS) e su tale assunto, oltre che su quello di essere stato solo socio e non anche amministratore, per di più gravemente ammalato all’epoca dei fatti – circostanza atta a giustificare il mancato esercizio del potere di chiedere di essere edotto del reale stato della società al fine di verificare la gestione sociale, ai sensi dell’art. 2346 c.c. – fonda la sua domanda di manleva, la quale correttamente è stata ritenuta dalla Corte d’appello rientrante, al pari di quelle aventi ad oggetto le istanze istruttorie (per di più reputate esplorative quanto alle cause del fallimento della (OMISSIS)), nell’ambito delle richieste formulabili in sede fallimentare. Va precisato che C.R. basa la sua domanda di manleva sul ruolo di amministratori, rispettivamente, di diritto – per quanto riguarda G.F. – e di fatto – per G.C., il quale, convivendo con il fratello difficilmente ignorava cosa facesse l’altro, stante che convivere “significa condividere molti momenti in più e non solo sul lavoro ma anche a casa” (p. 46 del ricorso) – assunto dai cofideiussori, i quali sono destinatari della domanda di manleva proprio perchè “avevano un potere di fatto e di diritto nella gestione della società”.

15. Con il nono e ultimo motivo il ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione dell’art. 106 c.p.c., per avere la Corte ritenuto di competenza della curatela l’azione contro gli amministratori per mala gestio, omettendo di considerare che la condotta illecita degli amministratori può generare danni tanto verso la massa quanto verso il fideiussore e che l’azione della curatela concorre ma non esclude quella del fideiussore.

16. Il motivo è inammissibile.

16.1. Il problema non è la riconoscibilità di un illecito plurioffensivo, come sembra lamentare C.R., ma il fatto che l’azione contro i fratelli G. li dovesse coinvolgere non in quando cofideiussori, ma in quanto amministratori chiamati a rispondere della escussione subita dal socio fideiussore a causa dell’inadempimento dell’obbligazione garantita da parte della società, conseguenza diretta del depauperamento del patrimonio sociale e conseguenza eventualmente indiretta della mala gestio.

16.2. Manca, dunque, l’unità del fatto generatore della responsabilità, presupposto minimo, come riconosciuto dallo stesso ricorrente, per ravvisare l’esistenza di una connessione obiettiva tra titoli delle domande (p. 49 del ricorso): il fideiussore è stato, infatti, danneggiato dal depauperamento del patrimonio sociale che non ha permesso alla (OMISSIS) di far fronte alla richiesta della banca creditrice, i fratelli G. al più risponderebbero di mala gestio, la quale non è stata direttamente la causa generatrice dei danni nel patrimonio del fideiussore. Il socio ha un interesse di fatto alla conservazione del patrimonio sociale, atteso che la partecipazione sociale è bene distinto dal patrimonio sociale (tra le tante cfr. Cass. 22/03/2012, n. 4548).

17. Quanto alla intenzione di C.R. di non pagare il contributo unificato, pur non avendo diritto al gratuito patrocinio, questo Collegio osserva che il rilievo sulla debenza del c.d. “doppio contributo” sorge ipso iure e “non può quindi costituire un capo del provvedimento di definizione dell’impugnazione dotato di contenuto condannatorio, nè di contenuto declaratorio: a tanto ostando anzitutto la mancanza di un rapporto processuale con il soggetto titolare del relativo potere impositivo tributario, che non è neppure parte in causa, e quindi irrimediabilmente la carenza di domanda di chicchessia o di controversia sul punto e comunque discendendo il rilevamento da un obbligo imposto dalla legge al giudice che definisce il giudizio”: Cass. 03/04/2018, n. 8170.

18. Ne consegue che il ricorso deve essere rigettato.

19. Le spese del presente giudizio di cassazione – liquidate nella misura indicata in dispositivo – seguono la soccombenza, dandosi atto della sussistenza dei presupposti di cui al D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, introdotto dalla L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso. e condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese in favore della società controricorrente, liquidandole in Euro 10.000,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in Euro 200,00 ed agli accessori di legge.

Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13.

Così deciso in Roma, nella camera di Consiglio della Sezione Terza civile della Corte Suprema di Cassazione, il 11 ottobre 2018.

Depositato in Cancelleria il 13 dicembre 2018

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