Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 32175 del 12/12/2018

Cassazione civile sez. un., 12/12/2018, (ud. 19/06/2018, dep. 12/12/2018), n.32175

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MAMMONE Giovanni – Primo Presidente –

Dott. CURZIO Pietro – Presidente di Sez. –

Dott. MANNA Antonio – Presidente di Sez. –

Dott. ARMANO Uliana – rel. Presidente di Sez. –

Dott. CRISTIANO Magda – Presidente di Sez. –

Dott. CHINDEMI Domenico – Consigliere –

Dott. BISOGNI Giacinto – Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

Dott. SCRIMA Antonietta – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 43/2017 proposto da:

C.I.T.E. – CONSORZIO STABILE INTERPROVINCIALE TRASPORTI ECOAMBIENTALI

SOCIETA’ CONSORTILE R.L., in persona del Presidente pro tempore,

elettivamente domiciliato in ROMA, PIAZZA SAN LORENZO IN LUCINA 26,

presso lo STUDIO STICCHI DAMIANI, rappresentato e difeso dagli

avvocati ANTONIO NARDONE, ERNESTO STICCHI DAMIANI e GIUSEPPE CECERI;

– ricorrente –

contro

PROVVEDITORATO INTERREGIONALE ALLE OPERE PUBBLICHE PER LA CAMPANIA E

IL MOLISE, in persona del Provveditore pro tempore, MINISTERO DELLE

INFRASTRUTTURE DEI TRASPORTI, in persona del Ministro pro tempore,

elettivamente domiciliati in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso

l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO;

COMUNE DI CASALNUOVO DI NAPOLI, in persona del legale rappresentante

pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA OTTORINO

LAZZARINI 19, presso l’Arch. UGO CAMINITI, rappresentato e difeso

dall’avvocato ANTONIO D’URSO;

– controricorrenti –

e contro

ECOLOGIA FALZARANO S.R.L.;

– intimata –

avverso la sentenza n. 1897/2016 del CONSIGLIO DI STATO, depositata

il 12/05/2016.

Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

19/06/2018 dal Presidente Dott. ULIANA ARMANO;

udito il Pubblico Ministero, in persona dell’Avvocato Generale Dott.

FINOCCHI GHERSI Renato, che ha concluso per l’inammissibilità del

ricorso;

uditi gli Avvocati Alfredo Caggiula per delega dell’avvocato Ernesto

Sticchi Damiani, Maria Luisa Avellis per delega dell’avvocato

Giuseppe Ceceri, Paola De Nuntis per l’Avvocatura Generale dello

Stato e Maria Luisa Errichiello per delega dell’avvocato Antonio

D’Urso.

Fatto

FATTI DI CAUSA

Il Consorzio C.I.T.E, Consorzio Stabile Interprovinciale Trasporti Ecoambientali, società consortile a r.l, propone ricorso ex art. 110 codice processo amministrativo avverso la sentenza del Consiglio di Stato 12-5-2016, n. 1897, che ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto dal Consorzio per la revocazione della sentenza dello stesso organo giurisdizionale 12-1-2015, n. 34, con cui è stato respinto il ricorso per ottemperanza alla sentenza del Consiglio di Stato 21-102013, n. 5122 in materia di affidamento del servizio di raccolta differenziata nel comune di Casalnuovo di Napoli.

Resistono con controricorso il Comune di Casalnuovo di Napoli ed il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ed il Provveditorato Interregionale delle Opere Pubbliche per la Campania ed il Molise e presentano successiva memoria ex art. 378 c.p.c..

Non presenta difese la Ecologia Falzarano s.r.l..

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. La presente controversia ha ad oggetto la procedura di gara bandita dal Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche per la Campania e il Molise, in qualità di stazione appaltante delegata dal Comune di Casalnuovo di Napoli, per l’affidamento per la durata di sette anni del servizio di raccolta differenziata dei rifiuti, da espletare nel territorio del comune di Casalnuovo di Napoli.

L’aggiudicazione del servizio è stata preceduta da tre gare che costituiscono l’oggetto dell’annullamento di cui al provvedimento n. 8999/2014 del Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche: una prima gara, andata deserta per mancanza di offerte valide; una seconda gara,andata deserta per lo stesso motivo, a cui ha partecipato anche l’attuale ricorrente Consorzio C.I.T.E., ma escluso per la mancanza del requisito della moralità professionale D.Lgs. n. 163 del 2006, ex art. 38, comma 1, lett. c); una terza procedura alla quale il C.I.T.E. è stato invitato, ma poi ugualmente escluso.

Avverso le due esclusioni ed avverso il provvedimento, intervenuto nelle more, di affidamento del servizio alla società Ecologia Falzarano, il C.I.T.E ha proposto due ricorsi, poi riuniti, al Tar Campania che con sentenza 29-10-2012, n. 4323 li ha respinti.

Il Consiglio di Stato, con sentenza 21-10-2013 n. 5122, accogliendo l’impugnazione del C.I.T.E, ha annullato gli atti impugnati per mancanza di motivazione in ordine al requisito di moralità professionale, “fatte salve le ulteriori determinazioni dell’amministrazione”.

2. Il C.I.T.E ha proposto ricorso per l’ottemperanza alla sentenza, tuttavia dopo la notificazione del ricorso per l’ottemperanza, il Provveditorato Interregionale delle Opere Pubbliche per la Campania ed il Molise, espressamente dichiarando di ottemperare alla sentenza del Consiglio di Stato n. 5122/13, ha annullato i seguenti provvedimenti: provvedimento prot. n. 14529 del 26-6-2012, con il quale era stata bandita la procedura negoziata per l’affidamento del servizio di raccolta differenziata, i relativi verbali e la conseguente aggiudicazione definitiva del servizio in favore di Ecologia Falzarano; il bando per la seconda gara, pubblicato il 5 marzo 2012, ed i relativi verbali; il terzo verbale relativo alla prima indizione della procedura aperta in data 11 gennaio 2012, con la testuale precisazione che “sulla base dell’accertata carenza del requisito richiesto nel bando di gara del possesso di titolo di proprietà o atto di disponibilità di un’area autorizzata ai sensi del D.Lgs. n. n. 152 del 2006, art. 208, “da parte di entrambi i concorrenti, si confermava l’esclusione comminata ed integralmente il contenuto del D.P.R. 17 febbraio 2012, n. 3693, escluso il riferimento al verbale n. (OMISSIS), con il presente provvedimento annullato.

3. Il Consiglio di Stato, con sentenza 12-1-2015, n. 34, ha respinto il ricorso per l’ottemperanza ritenendo che l’amministrazione, con il provvedimento n. (OMISSIS), aveva dato corretta esecuzione alla propria sentenza n. 5122/13, che pur annullando gli atti impugnati per mancata motivazione in ordine al requisito della moralità professionale, aveva fatto salve le ulteriori determinazioni dell’amministrazione.

Pertanto la posizione del C.I.T.E. doveva essere rivalutata regredendo, come correttamente affermato nel provvedimento da ultimo adottato dal Provveditorato, alla fase del procedimento di scelta del contraente immediatamente antecedente al primo atto annullato, cronologicamente inteso, e costituito dal verbale n. (OMISSIS).

La sentenza del Consiglio di Stato n. 34/2015, di rigetto del ricorso per ottemperanza, è stata oggetto di revocazione da parte del C.I.T.E., revocazione motivata dall’asserito errore di fatto compiuto dal giudice amministrativo concernente il mancato apprezzamento del giudicato costituito dalla sentenza del Tar Campania n. 4323/2012 e del giudicato costituito da sentenza del Consiglio di Stato n. 5122/2013.

4. Con la sentenza n. 1897/2016, qui impugnata, il Consiglio di Stato ha dichiarato inammissibile il ricorso avverso la sentenza di rigetto del ricorso per revocazione, sul rilievo che la propria sentenza n. 34/2015 non aveva posto in essere alcuna violazione del giudicato costituito dalla sentenza del Tar Campania n. 4323/2012 e del giudicato costituito da sentenza del Consiglio di Stato n. 5122/2013.

I giudici amministrativi hanno ritenuto che l’esclusione del Consorzio dalla gara era stata motivata dal Tar sulla base della mancanza del requisito della moralità professionale del Presidente del Consorzio, mentre il motivo relativo alla disponibilità di un’idonea area di stoccaggio era rimasto assorbito e non riproposto in appello.

Considerato che nel processo amministrativo il giudicato può formarsi solo in relazione a capi di sentenza che si pronunciano sui motivi, e non può formarsi invece laddove i motivi di ricorso non vengono esaminati perchè assorbiti, il Consiglio di Stato ha ritenuto che era stata data corretta attuazione al giudicato costituito dalla sentenza n. 5122/2013, che aveva espressamente affermato “fatte salve le ulteriori determinazioni dell’amministrazione”, rivalutando la posizione del consorzio non solo in relazione ai precedenti penali del Presidente del Consorzio, rispetto ai quali sussisteva un preciso vincolo con formativo discendente dalla sentenza numero 5122/2013, ma anche con riguardo ad altri possibili motivi di esclusione sui quali, non essendosi espresso il giudice adito, non poteva essersi formato alcun giudicato.

Non avendo la sentenza del Tar Campania 4323/12 esaminato il motivo relativo alla mancanza di un’area idonea allo stoccaggio dei rifiuti, ritenuto espressamente assorbito, non si era formato alcun giudicato e non vi era alcun vincolo conformativo per l’amministrazione, nel senso di precludere alla medesima le verifiche delle condizioni di ammissione alla gara sotto il profilo dell’assenza del requisito di titolo di proprietà o atto di disponibilità di un’area autorizzata D.Lgs. n. 152 del 2006, ex art. 208.

Inoltre non poteva ritenersi prospettabile una acquiescenza ai sensi dell’art. 329 c.p.c., atteso che non è ravvisabile alcuna statuizione al riguardo nella sentenza del Tar suscettibile di passare in giudicato e quindi suscettibile di essere oggetto di acquiescenza.

5. Con il primo motivo di ricorso si denunzia mancata applicazione dell’art. 2909 c.c., mancata applicazione dell’art. 342 c.p.c., comma 1, n. 1 e dell’art. 101 codice processo amministrativo, comma 1, eccesso di potere giurisdizionale per violazione dei limiti esterni della giurisdizione del giudice amministrativo e per la creazione di norme.

Secondo il ricorrente il giudicato doveva essere ricostruito esclusivamente alla luce degli effetti della pronuncia del Consiglio di Stato n. 5122/13, che si era risolta nell’annullamento del provvedimento del 3 maggio 2012 per i profili riguardanti la mancanza del requisito di cui al D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 38, comma 1, n. 1 e l’effetto conformativo della stessa non poteva che concretarsi nella regressione dell’attività della commissione giudicatrice al momento valutativo circa la sussistenza dei requisiti di ammissione alla seconda gara.

Invece il giudice della revocazione aveva per un verso applicato in maniera abnorme le regole processuali relative all’individuazione dell’oggetto del giudizio, così violando i limiti esterni della giurisdizione amministrativa, e per altro verso alterato gli effetti tipici del giudicato, con la creazione di una norma al di fuori di ogni attività interpretativa, così giungendo ad una forma di eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera di attribuzioni riservata al legislatore, creando una norma secondo la quale in presenza di motivi assorbiti dal giudice di prime, pur in presenza di una parziale devoluzione del thema decidendum al giudice d’appello, quest’ultimo aveva esaminato l’intera vicenda, a prescindere dalle specifiche censure contenute nell’atto introduttivo del giudizio di primo grado.

L’attività dell’amministrazione, una volta superato il problema del requisito di moralità del presidente del Consorzio, si sarebbe dovuta orientare necessariamente con l’assegnazione del servizio in capo all’attuale ricorrente.

6. Con il secondo motivo si denunzia mancata applicazione dell’art. 2909 c.c., sotto il profilo della mancata applicazione dell’art. 101 cod. proc. amm., comma 2, mancata applicazione dell’art. 329 c.p.c., eccesso di potere giurisdizionale per violazione dei limiti esterni alla giurisdizione del giudice amministrativo. Secondo il ricorrente il Consiglio di Stato non si è accorto del fatto che la mancata devoluzione al giudice d’appello di motivi di censura proposti in primo grado aveva cristallizzato il rapporto relativo alla prima gara con conseguente indiscutibilità del medesimo. Di conseguenza il Consiglio di Stato ha mancato di applicare, oppure ha applicato in maniera abnorme, tutte quelle disposizioni del codice di procedura civile e del codice del processo amministrativo che fanno conseguire dalla mancata devoluzione o mancata riproposizione di alcuni motivi gli effetti del passaggio in giudicato. Ne deriva la violazione dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa, avendo il Consiglio di Stato creato una norma sconosciuta all’ordinamento.

7. I due motivi possono essere esaminati congiuntamente per la connessione logico giuridica che li lega e sono inammissibili.

Come è stato ripetutamente affermato da queste Sezioni Unite (v. fra le altre Cass. S.U. 5-6-2006 n. 13176, Cass. S.U. 6-7-2005 n. 14211), i motivi inerenti alla giurisdizione – in relazione ai quali soltanto è ammesso, ai sensi dell’art. 111 Cost., u.c. e dell’art. 362 c.p.c., il sindacato della Corte di Cassazione sulle decisioni del Consiglio di Stato – vanno identificati nell’ipotesi in cui la sentenza del Consiglio di Stato abbia violato (in positivo o in negativo) l’ambito della giurisdizione in generale o i cosiddetti limiti esterni della propria giurisdizione, ossia quando abbia giudicato su materia attribuita alla giurisdizione ordinaria o ad altra giurisdizione speciale, oppure abbia negato la propria giurisdizione nell’erroneo convincimento che essa appartenesse ad altro giudice, ovvero ancora quando, in materia attribuita alla propria giurisdizione limitatamente al solo sindacato della legittimità degli atti amministrativi, abbia compiuto un sindacato di merito. E’ inammissibile, pertanto, il ricorso per cassazione con il quale si denunci un cattivo esercizio da parte del Consiglio di Stato della propria giurisdizione, trattandosi di vizio che, attenendo all’esplicazione interna del potere giurisdizionale conferito dalla legge, non può essere dedotto dinanzi alle Sezioni Unite della Suprema Corte.

8. Inoltre l’eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera di attribuzioni riservata al legislatore è configurabile solo qualora il giudice speciale abbia applicato non la norma esistente, ma una norma da lui creata, esercitando un’attività di produzione normativa che non gli compete.(Cass. Sez. U, 12/12/2012, n. 22784 (Sez. U, 21 novembre 2011, n. 24411; Sez. U, 28 gennaio 2011, n. 2068; Sez. U, 30 dicembre 2004, n. 24175; Sez. U, 15 luglio 2003, n. 11091). Nel caso in esame l’assunto secondo il quale il giudice amministrativo avrebbe invaso la sfera di attribuzioni proprie del legislatore, creando una norma di nuovo conio laddove nessuna corrispondente disposizioni di legge sussisterebbe, non trova riscontro alcuno nella motivazione dell’impugnata sentenza, che si è attenuta alla stretta applicazione della norma sugli effetti del giudicato, applicazione che include l’attività interpretativa della norma stessa che è uno degli elementi caratterizzanti proprio l’attività giurisdizionale.

9. In ordine all’eccesso di potere giurisdizionale derivante dalla applicazione abnorme delle norme, si osserva che, con sentenza 181-2018, n. 6, la Corte Costituzionale ha ribadito i confini dell’eccesso di potere giurisdizionale denunziabile con il ricorso in cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione, limitato alle sole ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione, e cioè quando il Consiglio di Stato o la Corte dei conti affermi la propria giurisdizione nella sfera riservata al legislatore o all’amministrazione (cosiddetta invasione o sconfinamento), ovvero, al contrario, la neghi sull’erroneo presupposto che la materia non può formare oggetto, in via assoluta, di cognizione giurisdizionale (cosiddetto arretramento); nonchè a quelle di difetto relativo di giurisdizione, quando il giudice amministrativo o contabile affermi la propria giurisdizione su materia attribuita ad altra giurisdizione o, al contrario, la neghi sull’erroneo presupposto che appartenga ad altri giudici.

Il concetto di controllo di giurisdizione non ammette soluzioni intermedie, con una lettura estensiva ai casi in cui si sia in presenza di sentenze “abnormi” o “anomale” ovvero di uno “stravolgimento”, a volte definito radicale, delle “norme di riferimento”.

La Corte Costituzionale ha evidenziato che attribuire rilevanza al dato qualitativo della gravità del vizio è, sul piano teorico, incompatibile con la definizione degli ambiti di competenza e, sul piano fattuale, foriero di incertezze, in quanto affidato a valutazioni contingenti e soggettive.

Alla stregua del così precisato ambito di controllo sui “limiti esterni” alla giurisdizione, non è consentita la censura di sentenze con le quali il giudice amministrativo o contabile adotti una interpretazione di una norma processuale o sostanziale tale da impedire la piena conoscibilità del merito della domanda.

Il cattivo esercizio della propria giurisdizione da parte del giudice, che provveda perchè investito di essa e, dunque, ritenendo esistente la propria giurisdizione e che nell’esercitarla applichi regole di giudizio che lo portino a negare tutela alla situazione giuridica azionata, si risolve soltanto nell’ipotetica commissione di un errore all’interno ad essa e, se tale errore porta a negare tutela alla situazione fatta valere, ciò si risolve in una valutazione di infondatezza della richiesta di tutela.

Il ricorso deve essere dichiarato inammissibile.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza.

P.Q.M.

La Corte dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità liquidate in Euro 8.000,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15%,agli esborsi liquidati in Euro 200,00 ed agli accessori di legge, in favore di ciascuno dei controricorrenti.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, inserito dalla L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte del ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis.

Così deciso in Roma, il 19 giugno 2018.

Depositato in Cancelleria il 12 dicembre 2018