Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 32145 del 12/12/2018

Cassazione civile sez. II, 12/12/2018, (ud. 19/07/2018, dep. 12/12/2018), n.32145

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MANNA Felice – Presidente –

Dott. GORJAN Sergio – rel. Consigliere –

Dott. BELLINI Ubaldo – Consigliere –

Dott. SABATO Raffaele – Consigliere –

Dott. FORTUNATO Giuseppe – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 29923-2017 proposto da:

C.I., CA.SA., CA.FR., tutti eredi

dell’Arch. CA.Gi. elettivamente domiciliati in ROMA, VIA

DEI GRACCHI 39, presso lo studio dell’avvocato FRANCESCA GIUFFRE’,

rappresentati e difesi dall’avvocato FEDERICO BERGAMO;

– ricorrenti –

contro

MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE, in persona del Ministro pro

tempore;

– intimato –

avverso il decreto della CORTE D’APPELLO di ROMA, depositato il

18/05/2017, R.G.n. 53047/2012;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

19/07/2018 dal Consigliere SERGIO GORJAN.

Fatto

FATTI DI CAUSA

C.I., Ca.Sa. e Ca.Fr., quali eredi di Ca.Gi., ebbe a proporre istanza di riconoscimento dell’equo indennizzo per l’eccessiva durata di procedimento, avviato dal de cujus, avanti la Giustizia amministrativa – appello avverso sentenza TAR Campania – ancora pendente al momento della proposizione dell’istanza ex lege n. 89 del 2001.

La Corte d’Appello di Roma ebbe a dichiarare il ricorso improponibile poichè parte istante non aveva documentato l’avvenuta previa presentazione,nel procedimento amministrativo presupposto, dell’istanza di prelievo siccome previsto dal D.L. n. 112 del 2008, art. 54 e successiva modifica apportata con D.Lgs. n. 104 del 2010.

I consorti C.- Ca. hanno proposto ricorso per cassazione fondati su quattro motivi.

Il Ministero delle Finanze, regolarmente evocato,non ha resistito in questo giudizio di legittimità, mentre i ricorrenti in prossimità dell’adunanza hanno depositato scritto difensivo.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

Il ricorso proposto dai consorti Ca.- C., quali eredi di Ca.Gi., s’appalesa siccome fondato e va accolto.

Con il primo mezzo d’impugnazione i ricorrenti denunziano la violazione degl’artt. 6 e 13 Convenzione dei diritti dell’Uomo, e correlate norme costituzionali, dell’art. 2909 c.c., nonchè del disposto in L. n. 89 del 2001, art. 2 ed D.Lgs. n. 112 del 2008, art. 54 poichè la Corte capitolina non ebbe a considerare che,nel procedimento presupposto, fu depositata istanza sollecitatoria la sua pronta definizione.

Inoltre il Collegio romano non aveva rilevato come la norma che imponeva,quale presupposto essenziale per agire ex lege n. 89 del 2001, l’avvenuta presentazione dell’istanza di prelievo avanti il Giudice amministrativo fosse in contrasto con l’insegnamento desumibile dalla giurisprudenza della Corte Edu proprio in subiecta materia.

Con la seconda doglianza i consorti Ca.- C. deducono nullità del provvedimento o del procedimento per violazione della norma in L. n. 89 del 2001, art. 3, comma 5 poichè la Corte romana,non solo, non ebbe a rilevare il deposito della documentazione attestante la presentazione di più istanze di prelievo,ma neppure ha provveduto, benchè puntualmente sollecitata ad acquisire gli atti necessari all’uopo presso il Giudice amministrativo.

Con la terza doglianza i ricorrenti hanno dedotto vizio di nullità del procedimento o del provvedimento per motivazione apparente in relazione all’istanza di assunzione della documentazione presente nel fascicolo del procedimento avanti il Giudice amministrativo.

Con il quarto mezzo d’impugnazione i ricorrenti rilevano vizio di nullità del decreto adottato dal Collegio romano poichè non rispettato il termine L. n. 89 del 2001, ex art. 3, comma 6 previsto per la definizione del procedimento ex lege Pinto.

Il primo mezzo d’impugnazione appare fondato,anche se non nella prospettiva formale della violazione di legge – vizio denunziato dalla parte in ricorso -, bensì sotto il profilo dell’omesso esame di fatto decisivo, che in effetti si ricava siccome denunciato nella concreta argomentazione critica esposta in ricorso.

L’accoglimento del primo mezzo d’impugnazione comporta l’assorbimento delle ulteriori censure di nullità proposte dai consorti C.- Ca..

La Corte capitolina ha escluso che nel procedimento presupposto, avviato da Ca.Gi., venne presentata l’istanza di prelievo ed un tanto sulla base della documentazione dalla stessa parte istante depositata e dall’osservazione che in ricorso detto fatto nemmeno era affermato.

I ricorrenti contestano detta conclusione sottolineando come vennero presentate varie istanze di prelievo ed avanti il T.A.R. Campania ed in sede d’appello avanti il Consiglio di Stato, ma reputano che il Collegio romano abbia operata qualificazione errata circa la natura di dette istanze ritenute in fatto non “di prelievo”.

In effetti l’istanza di prelievo non ha forma appositamente individuata, sicchè le istanze,effettivamente presentate nel corso della pendenza del procedimento giurisdizionale avanti il Giudice amministrativo dai ricorrenti devono esser puntualmente esaminate non risultando uno schema tipico dell’atto citato.

Difatti, a leggere il dato testuale delle norme, che nel tempo hanno regolato l’istanza di prelievo nell’ambito del procedimento giurisdizionale avanti il Giudice amministrativo – R.D. n. 647 del 1907, art. 51, comma 2 ed D.Lgs. n. 104 del 2010, art. 71, comma 2 -, è ben vero che l’istanza di prelievo risulta positivamente differenziata dall’istanza di fissazione udienza, ma detta prima istanza non risulta tipizzata quanto alla forma nelle due norme citate, bensì ne viene esclusivamente descritta la sua funzione ossia segnalare al Giudice l’urgenza della definizione del procedimento pendente.

Dunque, se l’istanza di fissazione udienza, specie con la nuova disposizione normativa del 2010 assume una sua forma tipica – da presentare entro l’anno dal deposito del ricorso – in correlazione con la declaratoria di perenzione del procedimento in suo difetto; l’istanza di prelievo rimane sempre individuata esclusivamente mediante la sua finalità di sollecitazione alla definizione del procedimento pendente.

Di conseguenza, come già rilevato da questa Corte – Cass. sez. 2 n 4323/2018 – era onere del Giudice di merito, non già, limitasi a recepire la formale denominazione dell’istanze – pacificamente presentate al Giudice amministrativo dai ricorrenti – per quanto desumibile da attestazioni burocratiche – ruolo cancelleria Tar bensì rilevare attraverso l’esame diretto di dette istanze, se anche portavano espressa istanza di sollecitazione alla definizione del procedimento, segnalandone l’urgenza, in armonia con il tenore letterale e lo scopo desumibile dal D.Lgs. n. 104 del 2010, art. 71.

Non soccorre l’insegnamento di questa Corte Suprema – da ultimo Cass. sez. 2 n 16404/16 – riguardo alla rilevanza dell’istanza di prelievo nel giudizio avanti il Giudice amministrativo, poichè non appare attenere alla specifica questione dibattuta in questa causa.

Detto insegnamento si limita a ribadire la necessità della proposizione dell’istanza di prelievo per poter avviare il procedimento, ex lege n. 89 del 2001, e, non già, a descriverne la strutturazione formale ovvero sostanziale per individuare in concreto quale istanza possa qualificarsi “di prelievo”.

Di conseguenza il decreto impugnato va cassato e la questione rimessa alla Corte d’Appello di Roma, altra sezione,per nuovo esame alla luce del principio di diritto sopra individuato.

Il Giudice di rinvio provvederà anche a regolare le spese di questo giudizio di legittimità, ex art. 385 c.p.c., comma 3.

P.Q.M.

Accoglie il primo motivo di ricorso assorbiti gli altri, cassa il provvedimento impugnato e rinvia alla Corte d’Appello di Roma, altra sezione, che provvederà anche a regolare le spese di questo giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, nell’adunanza di camera di consiglio, il 19 luglio 2018.

Depositato in Cancelleria il 12 dicembre 2018

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