Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 32135 del 12/12/2018

Cassazione civile sez. II, 12/12/2018, (ud. 15/05/2018, dep. 12/12/2018), n.32135

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PETITTI Stefano – Presidente –

Dott. GORJAN Sergio – Consigliere –

Dott. BELLINI Ubaldo – rel. Consigliere –

Dott. TEDESCO Giuseppe – Consigliere –

Dott. DONGIACOMO Giuseppe – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 6132-2017 proposto da:

P.A., rappresentato e difeso dagli Avvocati SERGIO

MENCHINI, PAOLO LUCCARELLI e GIAN LUCA DE ANGELIS e NICOLO’

PISANESCHI, ed elettivamente domiciliato presso lo studio del

secondo in ROMA, VIA DEL CONSOLATO 6;

– ricorrente –

contro

BANCA D’ITALIA, in persona del legale rappresentante pro-tempore,

rappresentata e difesa dagli Avvocati DONATELLA LA LICATA, ANTONIO

BALDASSARRE e DONATO MESSINEO, ed elettivamente domiciliata presso

gli stessi, in ROMA, VIA NAZIONALE 91;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 5208/16 della CORTE D’APPELLO di ROMA,

depositata il 5/09/2016;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

15/05/2018 dal Consigliere Dott. UBALDO BELLINI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

BASILE Tommaso, che ha concluso per il rigetto del ricorso;

uditi gli Avvocati SERGIO MENCHINI, PAOLO LUCCARELLI e GIAN LUCA DE

ANGELIS, per il ricorrente che hanno concluso per l’accoglimento del

ricorso; e gli Avvocati DONATELLA LA LICATA e DONATO MESSINEO, per

la controricorrente, che hanno concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

FATTI DI CAUSA

Con nota del 27 dicembre 2012, BANCA D’ITALIA contestava ad P.A. una serie di violazioni di legge e di atti normativi subprimari, commesse dal medesimo quale componente del Consiglio di Amministrazione di Banca Monte dei Paschi di Siena s.p.a. (in seguito, BMPS), in occasione del compimento da parte di quest’ultima della cd. operazione (OMISSIS) ((OMISSIS), strumenti finanziari convertibili in azioni ordinarie di BMPS) risalente al 2008 e riguardante un prestito ibrido creato per comprare Banca Antonveneta s.p.a., permettendo alla banca senese di raccogliere un miliardo di Euro di capitale, sui circa 10 miliardi necessari per completare l’operazione di acquisto. Nel caso della complessa operazione organizzata da JpMorgan per ricapitalizzare l’istituto (OMISSIS) attraverso l’emissioni di titoli convertibili, gli indagati avrebbero nascosto alla Banca d’Italia tre garanzie: la prima assicurava a JpMorgan il rimborso dei bond da parte di BMPS, qualora non lo avessero fatto i sottoscrittori dei titoli; la seconda garantiva il pagamento del canone di usufrutto (una cedola pari a quella garantita agli obbligazionisti) e la terza il risarcimento in caso di danni chiesti dai sottoscrittori in assemblea. Tale operazione sarebbe consistita in un aumento di capitale per 950 milioni di Euro riservato a JP Morgan Securities Ltd (in seguito, JPM).

Le contestazioni sollevate erano le seguenti: a) l’omessa segnalazione all’Autorità di vigilanza di due lettere di indemnity rilasciate da BMPS il 15 aprile 2008 e il 10 marzo 2009 e la mancata dichiarazione della corresponsione ad opera di BMPS, tra luglio 2008 e aprile 2009, nell’ambito della cd. operazione (OMISSIS), dei canoni quadrimestrali periodici del diritto di usufrutto concesso alla stessa Banca da JPM; avendo invece il Direttore Generale della Banca attestato il contrario con lettera dell’ottobre 2008, avrebbe impedito una corretta rappresentazione nelle segnalazioni di vigilanza; b) le suddette omesse informazioni avrebbero impedito di apprezzare le effettive caratteristiche tecniche dell’operazione (OMISSIS) e, per tale ragione, di rilevare la non integrale computabilità dello strumento nel patrimonio di vigilanza di BMPS e, quindi, il mancato rispetto del requisito patrimoniale minimo complessivo a livello consolidato; c) il Consiglio di Amministrazione avrebbe omesso di rilevare ulteriori errori di contabilizzazione dei corrispettivi pagati da BMPS a JPM, a titolo di canoni periodici del diritto di usufrutto sulle azioni oggetto dell’aumento di capitale, correlato all’operazione (OMISSIS).

L’odierno ricorrente presentava le proprie controdeduzioni, formulando eccezioni di merito.

L’Amministrazione resistente, in data 29 aprile 2013, notificava ad P.A. una nota di integrazione alla procedura sanzionatoria avviata nel dicembre 2012, con cui erano contestate ulteriori violazioni delle medesime disposizioni normative già oggetto dell’iniziale nota di contestazione.

In replica alle nuove contestazioni, l’odierno ricorrente presentava ulteriore atto di controdeduzioni.

All’esito del procedimento, la Banca d’Italia adottava, con delibera n. 493/2013 dell’8 ottobre 2013, il provvedimento sanzionatorio oggetto di impugnazione, irrogando al P. la complessiva sanzione di Euro 129.000,00.

Avverso tale Delib., l’odierno ricorrente proponeva opposizione, D.Lgs. n. 385 del 1993, ex art. 145, comma 4 TAR Lazio. Banca d’Italia si costituiva nel relativo procedimento. Nelle more del giudizio, la Corte costituzionale, con sentenza n. 94/2014, dichiarava l’incostituzionalità delle disposizioni del cod. proc. amm., che assegnavano alla giurisdizione esclusiva del G.A. le controversie in materia di opposizione alle sanzioni amministrative irrogate da Banca d’Italia.

Con sentenza n. 2975/2015, pubblicata il 20 febbraio 2015, il TAR Lazio declinava la giurisdizione in favore del G.O.

Il P. riassumeva il giudizio davanti alla Corte d’Appello di Roma. Si costituiva la Banca d’Italia chiedendo il rigetto dell’opposizione.

Dopo l’audizione del ricorrente, la Corte d’Appello con sentenza n. 5208/2016, pubblicata il 5 settembre 2016, respingeva l’opposizione proposta dall’odierno ricorrente avverso la delibera in contestazione, condannandolo al pagamento della relativa sanzione, oltre alle spese di lite.

Avverso tale sentenza P.A. ha proposto ricorso straordinario per cassazione, ex art. 111 Cost., comma 7, sulla base di sei motivi, illustrati da memoria, cui resiste la Banca d’Italia con controricorso.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. – Con il primo motivo, il ricorrente deduce l'”illegittimità costituzionale del D.Lgs. n. 385 del 1993, art. 145 in relazione all’art. 76 Cost., per difetto assoluto di delega. Illegittimità radicale del rito applicato dalla Corte d’Appello di Roma al giudizio di opposizione conclusosi con la sentenza impugnata”, per essersi svolto il giudizio di opposizione davanti alla Corte d’Appello di Roma nelle forme e con il rito previsto dalle disposizioni di cui al D.Lgs. n. 72 del 2015, le quali hanno riformato il giudizio di opposizione alle sanzioni disciplinato dal D.Lgs. n. 385 del 1993, art. 145. Osserva il ricorrente che il D.Lgs. n. 72 del 2015 è stato emanato dal Governo, in attuazione della Legge Delega n. 154 del 2014, che ha recepito ed attuato le disposizioni della Direttiva 2013/36/UE del 26 giugno 2013 “sull’accesso all’attività degli enti creditizi e sulle imprese di investimento”; ma rileva che il giudizio di opposizione alle sanzioni della Banca d’Italia non rientra nell’oggetto della legge delega, la quale non ha dettato alcun principio per la riforma del rito; e, che pertanto, la nuova disciplina in materia di opposizione, applicata dalla Corte d’Appello, deve considerarsi viziata per eccesso di delega, essendo stata emanata dal Governo in violazione dell’art. 76 Cost.. Il ricorrente sottolinea che la Direttiva 2013/36/UE del 26 giugno 2013 non si occupa del rito giurisdizionale di impugnazione delle sanzioni rese dalle autorità competenti; tant’è che la L. n. 154 del 2014 (recante la “Delega al Governo per il recepimento delle direttive Europee e l’attuazione di altri atti dell’Unione Europea”) all’art. 3, punto 1, ha invitato il Governo a “rivedere in modo organico e in coerenza con quanto previsto dalla direttiva 2013/36/UE e con le disposizioni emanate in attuazione del presente articolo, la disciplina delle sanzioni pecuniarie prevista dall’art. 144 e la relativa procedura sanzionatoria”, ma nessuna specifica delega è stata conferita al Governo per rivedere la disciplina del rito di opposizione alle sanzioni rese da Banca d’Italia, previsto dal D.Lgs. n. 385 del 1993, art. 145. Nonostante ciò, con il D.Lgs. n. 72 del 2015, il Governo, nel tentativo di conformare il sistema di tutela giurisdizionale ai principi enunciati dalla Corte EDU nella sentenza del 4 marzo 2014, all’art. 1, punto 53, lettere e, f, g, h, i, l, si è spinto sino a riformulare la disciplina del rito di opposizione, in assenza di indicazioni provenienti dal Parlamento.

1.1. – L’eccezione di incostituzionalità, proposta con il motivo in esame, è manifestamente infondata.

1.2. – Il ricorrente chiede a questa Corte di sollevare la predetta questione di costituzionalità del D.Lgs. n. 385 del 1993, art. 145 come modificato dal D.Lgs. n. 72 del 2015, per violazione dell’art. 76 Cost..

Va innanzitutto rilevato che identica eccezione di incostituzionalità per eccesso di delega è già stata sollevata nel corso del giudizio di merito, ma la Corte d’appello l’ha dichiarata manifestamente infondata, sottolineando che il Governo, nell’esercizio della delega legislativa, fosse tenuto a seguire, oltre ai principi ed ai criteri direttivi di cui all’art. 1, comma 1 detta legge, in quanto compatibili, anche il criterio direttivo specifico di apportare al D.Lgs. n. 385 del 1993 e al D.Lgs. n. 58 del 1998 le modifiche e integrazioni necessarie all’integrale recepimento della Direttiva 2013/36/UE e all’applicazione del Regolamento UE n. 575/2013 del Parlamento Europeo e del Consiglio, relativo ai requisiti prudenziali per gli enti creditizi e le imprese di investimento. Quindi, secondo la Corte di merito, il Governo aveva il potere di introdurre tutte le integrazioni normative necessarie ad effettuare le armonizzazioni ordinamentali connesse con l’atto di recepimento della Direttiva.

1.3. – Questa Corte ribadisce che la manifesta infondatezza del dubbio di legittimità, sollevato dal ricorrente, emerge per tabulas dal testo della Legge di Delegazione n. 154 del 2014, art. 3, comma 1, lett. i), n. 1) secondo cui, nell’esercizio della delega conferita per il recepimento della Direttiva 2013/36/UE, il Governo era tenuto tra l’altro, a rivedere in modo organico e in coerenza con quanto previsto dalla suddetta Direttiva, la disciplina delle sanzioni amministrative pecuniarie, “prevista dall’art. 144 e la relativa procedura sanzionatoria”. La disciplina di tale materia è contenuta nell’art. 145 TUB, che, fin dalla sua emanazione nel 1993, è appunto rubricato “Procedura sanzionatoria” e contiene sia la disciplina del procedimento amministrativo che può sfociare nell’adozione di sanzioni amministrative, sia la disciplina della relativa tutela giurisdizionale (reclamo in Corte d’Appello con giudizio in camera di consiglio).

Pertanto, il riferimento del legislatore delegante alla revisione della procedura sanzionatoria va doverosamente interpretato (in senso costituzionalmente conforme: Corte cost. n. 356 del 1996) in riferimento all’art. 145 TUB, che da sempre disciplina sia il procedimento amministrativo che la tutela giurisdizionale contro le sanzioni bancarie. Nè le sentenze (Corte cost. n. 162 del 2012 e n. 94 del 2014), richiamate dal ricorrente, hanno dato rimedio ad un riscontrato un caso di difetto assoluto di delegazione, bensì alla accertata violazione, da parte del D.Lgs. n. 104 del 2010 (recante il codice del processo amministrativo), di principi e criteri direttivi contenuti nella legge di delegazione. Laddove, d’altronde, tali pronunce hanno dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’attribuzione al G.A., da parte del D.Lgs. n. 104 del 2010, della giurisdizione sui giudizi di opposizione alle sanzioni irrogate dalla Consob e dalla Banca d’Italia, proprio sul presupposto che tale attribuzione non fosse coerente con il consolidato orientamento della Corte regolatrice, secondo cui la giurisdizione spettava al G.O., in quanto le sanzioni vanno applicate sulla base della gravità della violazione e tenuto conto della recidiva, criteri che non possono ritenersi espressione di discrezionalità amministrativa (Corte cost. n. 162 del 2012).

2. – Con il secondo motivo, il ricorrente lamenta la “violazione e/o falsa applicazione dell’art. 2381 c.c., comma 6, in combinato disposto con l’art. 2392 c.c., comma 2, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3. Erronea applicazione del principio del dovere di agire informati, gravante sugli amministratori di società privi di deleghe operative”, avendo la Corte di merito sostenuto la fondatezza degli addebiti mossi al medesimo (ai sensi dell’art. 2381 c.c., comma 6, secondo il quale gli amministratori sono tenuti ad agire in modo informato e che ogni amministratore può chiedere agli organi delegati che, in sede di Consiglio di Amministrazione, siano fornite informazioni relative alla gestione della società), sebbene questi non avesse mai assunto deleghe esecutive all’interno del Consiglio di Amministrazione di BMPS e sebbene tutte le deleghe per la realizzazione dell’operazione (OMISSIS) fossero state attribuite al Direttore Generale e al Presidente del Consiglio di Amministrazione.

2.1. – Il motivo non è fondato.

2.2. – Del tutto correttamente, la Corte territoriale, pur riconoscendo che l’intera operazione (OMISSIS) era stata delegata al Presidente e al Direttore Generale, ha richiamato i principi giurisprudenziali consolidati, secondo cui anche i consiglieri non esecutivi devono possedere ed esprimere costante conoscenza del business bancario e hanno l’obbligo di contribuire ad assicurare un governo efficace dei rischi di tutte le aree della banca e di attivarsi in modo da poter esercitare una funzione di monitoraggio sulle scelte compiute dagli organi esecutivi (Cass. n. 2737 del 2013; conf. Cass. n. 18683 del 2014).

In queste decisione è stato chiarito che l’art. 2381 c.c., comma 3, nel testo sostituito ad opera del D.Lgs. n. 6 del 2003, prevede che il consiglio di amministrazione “può sempre impartire direttive agli organi delegati e avocare a sè operazioni rientranti nella delega” e “valuta, sulla base della relazione degli organi delegati, il generale andamento della gestione”. Il comma 6 cit. disposizione sancisce l’obbligo di tutti gli amministratori di “agire in modo informato”, stabilendo che “ciascun amministratore può chiedere agli organi delegati che in consiglio siano fornite informazioni relative alla gestione della società”. Il nuovo art. 2392 c.c., a sua volta, continua a prevedere che gli amministratori “sono solidalmente responsabili se, essendo a conoscenza di fatti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose”.

2.3. – E si è rilevato che questo dovere della compagine dei consiglieri non esecutivi è particolarmente stringente in materia di organizzazione e governo societario delle banche, anche in ragione degli interessi protetti dall’art. 47 Cost., la cui rilevanza pubblicistica plasma l’interpretazione delle norme dettate dal codice civile.

La diligenza richiesta agli amministratori risente, infatti, della “natura dell’incarico” ad essi affidato ed è commisurata alle “loro specifiche competenze” (art. 2392 c.c.). In materia di società bancarie, il dovere di agire informati dei consiglieri non esecutivi non è rimesso, nella sua concreta operatività, alle segnalazioni provenienti dagli amministratori delegati attraverso i rapporti dei quali la legge onera questi ultimi, giacchè anche i primi devono possedere ed esprimere costante ed adeguata conoscenza del business bancario e, essendo compartecipi delle decisioni assunte dall’intero consiglio (al quale è affidata l’approvazione degli orientamenti strategici e delle politiche di gestione del rischio dell’intermediario), hanno l’obbligo di contribuire ad assicurare un governo efficace dei rischi in tutte le aree della banca e di attivarsi in modo da poter utilmente ed efficacemente esercitare una funzione dialettica e di monitoraggio sulle scelte compiute dagli organi esecutivi attraverso un costante flusso informativo; e ciò non solo in vista della valutazione dei rapporti degli amministratori delegati, ma anche ai fini della diretta ingerenza nella delega attraverso l’esercizio dei poteri, di spettanza del consiglio di amministrazione, di direttiva e di avocazione.

2.4. – A tali principi s’è, dunque, correttamente uniformata la Corte d’appello.

Nè vale il richiamo – operato dal ricorrente, a contestazione della asserita mancata considerazione da parte della Corte stessa del fatto che egli, nella qualità di consigliere non esecutivo di BMPS all’epoca dei fatti, non avesse mai ricevuto deleghe esecutive; che l’esecuzione dell’operazione (OMISSIS) fosse stata delegata esclusivamente al Presidente e al direttore Generale della Banca; e che, in difetto di qualsiasi comunicazione o di altro oggettivo segnale di allarme, egli non fosse stato posto nella condizione di conoscere i fatti da cui sono dipese le violazioni e omissioni contestate da Banca d’Italia – alla innovazione del regime della responsabilità degli amministratori privi di deleghe a seguito della riforma del diritto societario, introdotta con il D.Lgs. n. 6 del 2003. Infatti, questa Corte ha affermato che oggi la responsabilità degli amministratori privi di specifiche deleghe operative non può discendere da una generica condotta di omessa vigilanza, tale da trasmodare nei fatti in responsabilità oggettiva, ma deve riconnettersi alla violazione del dovere di agire informati, sia sulla base delle informazioni che a detti amministratori devono essere somministrate, sia sulla base di quelle che essi stessi possono acquisire di propria iniziativa. Ed ha specificato che gli amministratori (i quali non abbiano operato) rispondono delle conseguenze dannose della condotta di altri amministratori (i quali abbiano operato) soltanto qualora siano a conoscenza di necessari dati di fatto tali da sollecitare il loro intervento, ovvero abbiano omesso di attivarsi per procurarsi gli elementi necessari ad agire informati. Discendendo da ciò che, nel contesto normative attuale, gli amministratori non operativi rispondono per non aver impedito “fatti pregiudizievoli” dei quali, o abbiano acquisito in positivo conoscenza (anche per effetto delle informazioni ricevute ai sensi dell’art. 2381 c.c., comma 3), ovvero dei quali debbano acquisire conoscenza, di propria iniziativa, ai sensi dell’obbligo posto dall’art. 2381 c.c., u.c.: per cui occorre che la semplice facoltà di “chiedere agli organi delegati che in consiglio siano fornite informazioni relative alla gestione della società” sia innescata, così da trasformarsi in un obbligo positivo di condotta, da elementi tali da porre sull’avviso gli amministratori alla stregua della “diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze” (Cass. n. 17441 del 2016).

2.5. – La Corte d’Appello ha, dunque, puntualmente rilevato che, nella fattispecie, fosse obbligo di ciascun consigliere non munito di deleghe quantomeno di chiedere maggiori informazioni sulla vicenda, senza acquietarsi di fronte alle omissive informative del Presidente del Consiglio di Amministrazione e del Direttore Generale della BMPS. Lungi dunque dal violare le norme evocate, la Corte di merito ha correttamente individuato come “sintomo di anomalia” proprio il carattere eccessivamente sintetico delle comunicazioni provenienti dai medesimi organi delegati, in relazione alla natura assolutamente strategica dell’operazione (OMISSIS), che (in quanto riferita alla acquisizione della Banca Antonveneta, che si presentava come “scelta pressochè obbligata, in quanto la crescita dimensionale era un presupposto indefettibile al fine di poter concorrere nel mercato bancario Europeo e internazionale”: v. sentenza pag. 13) riguardava la stessa esistenza della Banca senese.

3. – Con il terzo motivo, il ricorrente denuncia la “violazione e falsa applicazione dell’art. 2381 c.c., comma 6 in combinato disposto con l’art. 2392 c.c., comma 2 e art. 184 c.p.c. in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3”, nella parte in cui la Corte d’appello non ha consentito ad esso ricorrente di provare in giudizio (mediante l’esibizione degli atti del processo penale aventi ad oggetto i medesimi fatti contestati, nel presente giudizio, da Banca d’Italia) che il Presidente e il Direttore Generale di BMPS avevano volontariamente tenuti celati a tutti gli organi della Banca, compresi i Consiglieri di amministrazione, alcuni documenti essenziali per la corretta ricostruzione societaria e contabile dell’operazione; di provare, mediante assunzione di testimonianze, che il firmatario della c.d. Indemnity Letter non aveva informato dell’esistenza del documento il Direttore Generale della Banca e che quest’ultimo era l’unico soggetto che avrebbe dovuto informare i Consiglieri di Amministrazione; di dimostrare in relazione all’asserito irregolare appostamento contabile dei canoni di usufrutto, che gli organi della Banca, incaricati della redazione dei bilanci, avevano ritenuto assolutamente corretti i criteri impiegati per la redazione dei documenti contabili; di dimostrare che anche la Società di revisione aveva considerato i modelli di contabilizzazione impiegati in linea con le previsioni normative e che nessuno dei sottoscrittori del (OMISSIS) 2008 aveva mai intrapreso alcun tipo di iniziativa nei confronti di BMPS. Secondo il ricorrente, in sostanza, la Corte d’appello, dichiarando irrilevanti le prove richieste, avrebbe negato ingresso a fatti che, invece, assumono rilievo essenziale ai fini del decidere; così compromettendo il diritto del ricorrente di esercitare, nel processo, dinanzi a un Giudice terzo e imparziale, in posizione di parità, quelle facoltà istruttorie che, di fatto, sono precluse nel corso della fase amministrativa.

3.1. – Il motivo non è fondato.

3.2. – La Corte territoriale ha dato per pacifico quello che il ricorrente intendeva provare, ossia che il Presidente del CdA e il Direttore Generale avessero tenuto un comportamento omissivo in relazione all’operazione (OMISSIS), evidenziando in ciò il “sintomo di anomalia” dell’operazione.

D’altronde, questa Corte ha rilevato che, ai fini del contenimento del rischio creditizio nelle sue diverse configurazioni nonchè dell’organizzazione societaria e dei controlli interni, il D.Lgs. n. 385 del 1993, art. 53, lett. b) e d), e le disposizioni attuative dettate con le Istruzioni di vigilanza per le banche, mediante la circolare n. 229 del 1999 (e successive modificazioni e integrazioni), sanciscono doveri di particolare pregnanza in capo al consiglio di amministrazione delle società bancarie, che riguardano l’intero organo collegiale e, dunque, anche i consiglieri non esecutivi, i quali sono tenuti ad “agire in modo informato” e, in ragione dei loro requisiti di professionalità, ad ostacolare l’evento dannoso, sicchè rispondono del mancato utile attivarsi. Ne consegue, inoltre, che in caso di irrogazione di sanzioni amministrative, la Banca d’Italia, anche in virtù della presunzione di colpa vigente in materia, ha unicamente l’onere di dimostrare l’esistenza dei “segnali di allarme” che avrebbero dovuto indurre gli amministratori non esecutivi, rimasti inerti, ad esigere un supplemento di informazioni o ad attivarsi in altro modo, mentre spetta a questi ultimi provare di avere tenuto la condotta attiva dovuta o, comunque, mirante a scongiurare il danno (Cass. n. 22848 del 2015).

Avendo, dunque, la Corte di merito correttamente individuato come sintomo di anomalia il carattere eccessivamente sintetico delle comunicazioni provenienti dai medesimi organi delegati (v. sub 2.5.), i fatti indicati dal ricorrente non avevano bisogno di alcuna prova, in quanto si trattava di circostanze non specificamente riguardanti tale anomalia (nè dirette ad apportare elementi atti a dimostrare di avere agito “in modo informato”, soprattutto in considerazione dei suoi specifici requisiti di professionalità, onde ostacolare l’evento dannoso, e così evitando di rispondere del suo mancato utile attivarsi) che la Banca d’Italia non ha mai contestato e che la Corte di merito ha correttamente assunto come pacifici tra le parti (sentenza pag. 34).

4. – Con il quarto motivo, il ricorrente lamenta la “violazione dell’art. 6 CEDU, artt. 24 e 111 Cost., in combinato disposto con gli artt. 115,187 c.p.c. e art. 202 c.p.c. e ss., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4. Questione di legittimità costituzionale del D.Lgs. n. 72 del 2015, art. 1, comma 53, per violazione dell’art. 6 CEDU, artt. 24 e 111 Cost., in relazione al D.Lgs. n. 385 del 1993, art. 145 come modificato dal D.Lgs. n. 72 del 2015, art. 1, comma 53, lett. e-l”, là dove Corte di merito ritiene che l’accertamento possa restare confinato alla fase amministrativa, senza che la parte colpita dalla sanzione abbia diritto di ottenere, sia pure “a posteriori”, un controllo istruttorio effettivo sulla fondatezza e completezza degli accertamenti istruttori compiuti unilateralmente da Banca d’Italia. Ciò, secondo il ricorrente, si traduce in una grave violazione del diritto di difesa e, in particolare, del diritto alla prova e al contraddittorio nella formazione della prova, di fronte al Giudice. Sicchè, la tutela prevista dal nostro legislatore – rito sommario in unico grado davanti alla Corte d’Appello – rischia di essere inadeguata, là dove dinnanzi alla Corte di merito si è avuto un mero “simulacro” di giudizio di opposizione, chiuso a qualsiasi effettiva possibilità di verifica dei fatti unilateralmente accertati dall’Autorità amministrativa. Dunque, nel caso in cui si ritenga che il potere discrezionale del Giudice di rifiutare la rinnovazione dell’accertamento dei fatti, in deroga ai principi generali, derivi dalla natura sommaria del rito di opposizione, il ricorrente chiede alla Suprema Corte di considerare non manifestamente infondato il dubbio di costituzionalità del D.Lgs. n. 72 del 2015, art. 1, comma 53, per contrasto con l’art. 6 CEDU e artt. 24 e 111 Cost., nella parte in cui non impone al Giudice di acquisire al giudizio e di esaminare tutti gli atti e la documentazione posti dall’Autorità amministrativa a fondamento del proprio accertamento, nonchè nella parte in cui non impone al Giudice di accogliere le istanze istruttorie proposte dal ricorrente, salvi i limiti di ammissibilità delle prove e rilevanza dei fatti da dimostrare.

4.1. – Il motivo è infondato.

4.2. – Il ricorrente muove dall’assunto secondo cui la Corte di merito avrebbe disatteso le sue richieste istruttorie, sulla base di non precisate preclusioni all’esperimento degli ordinari mezzi di prova nei giudizi di opposizione alle sanzioni amministrative in materia bancaria, asseritamente rinvenibili nell’art. 145 TUB. Come già rilevato (sub 3.), in sede di opposizione, il ricorrente aveva formulato istanza di esibizione da parte della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Siena degli atti di indagine relativi ai procedimenti penali in corso nei confronti dei sigg.ri M. e V., relativi all’operazione (OMISSIS), nonchè aveva richiesto di sentire come testimoni alcuni funzionari della BMPS, al fine di dimostrare che costoro non avevano reso informative al Consiglio di Amministrazione su una serie di profili relativi alla suddetta operazione. Ma (poichè la Corte di merito aveva individuato, come sintomo di anomalia riscontrabile dal ricorrente, il carattere eccessivamente sintetico delle comunicazioni provenienti dai medesimi organi delegati) i fatti indicati dal ricorrente non avevano bisogno di alcuna prova, per le ragioni spiegate (sub 3.2.), e per questo motivo la Corte stessa ha disatteso le richieste istruttorie del ricorrente in quanto irrilevanti.

Va dunque rilevato come, in sostanza, il ricorrente invochi una diversa lettura delle risultanze procedimentali così come accertate e ricostruite dalla Corte di merito, muovendo così all’impugnato provvedimento censure irricevibili in questa sede, perchè la valutazione delle risultanze probatorie (non meno che il giudizio sul contenuta di atti e documenti), al pari della scelta, fra esse, di quelle ritenute più idonee a sorreggere la motivazione, involgono apprezzamenti di fatto riservati in via esclusiva al giudice di merito il quale, nel porre a fondamento del proprio convincimento e della propria decisione una fonte di prova con esclusione di altre, nel privilegiare una ricostruzione circostanziale a scapito di altre (pur astrattamente possibili e ipoteticamente verosimili), non incontra altro limite (ampiamente rispettato, nel caso di specie) che quello di indicare le ragioni del proprio convincimento, senza essere peraltro tenuto ad affrontare e discutere ogni singola risultanza processuale ovvero a confutare ogni e qualsiasi deduzione difensiva (Cass. n. 18683 del 2014, cit.).

Inoltre, anche la sollevata eccezione di illegittimità costituzionale del D.Lgs. n. 72 del 2015, art. 1, comma 53, per contrasto con l’art. 6 CEDU e artt. 24 e 111 Cost. (nella parte in cui non impone al Giudice di acquisire al giudizio e di esaminare tutti gli atti e la documentazione posti dall’Autorità amministrativa a fondamento del proprio accertamento, nonchè nella parte in cui non impone al Giudice di accogliere le istanze istruttorie proposte dal ricorrente, salvi i limiti di ammissibilità delle prove e rilevanza dei fatti da dimostrare) risulta manifestamente infondata (oltre che perplessa) in quanto basata sull’erroneo presupposto secondo il quale la tutela prevista dal nostro legislatore – rito sommario in unico grado davanti alla Corte d’Appello – “rischia di essere inadeguata”, giacchè dinnanzi alla Corte di merito si avrebbe un mero “simulacro” di giudizio di opposizione, chiuso a qualsiasi effettiva possibilità di verifica dei fatti unilateralmente accertati dall’Autorità amministrativa.

5. – Con il quinto motivo, il ricorrente deduce la “violazione dell’art. 6 CEDU e dell’art. 48 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’U.E. in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4. Obbligo di sollevare, dinanzi alla Corte di Giustizia dell’U.E., ex art. 276 TFUE, la questione pregiudiziale di interpretazione del D.Lgs. n. 385 del 1993, art. 145, in relazione all’art. 48 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’U.E.”, giacchè le sanzioni di Banca d’Italia, per la loro natura afflittiva e per la caratteristica di incidere anche sui diritti della persona, costituiscono sanzioni alle quali deve applicarsi la garanzia dell’art. 6 CEDU, quantomeno nel processo di opposizione. Il ricorrente osserva che il sistema sovranazionale, sia a livello della CEDU che del Trattato UE, garantisce il cd. diritto al giusto processo, che si sostanzia nel diritto alla piena giurisdizione, di cui il diritto all’istruttoria costituisce un elemento significativo; e che le richieste istruttorie erano dirette a dimostrare la diligenza dei consiglieri nello svolgere i propri compiti.

5.1. – Il motivo è infondato.

5.2. – Esso viene nuovamente costruito sull’erroneo presupposto che le prove non ammesse dalla Corte territoriale fossero viceversa processualmente ammissibili secondo le disposizioni del codice civile e del codice di rito. Ma, come detto, la sentenza impugnata si basa proprio su tali disposizioni e non ha affatto ritenuto che l’art. 145 TUB deroghi ad esse. Laddove, comunque, gran parte delle prove richieste riguardavano tra l’altro la circostanza pacifica che il M. e il V. avessero occultato ai consiglieri privi di deleghe informazioni rilevanti: circostanza questa che la Corte di merito (con insindacabile giudizio di merito) ha correttamente ritenuto in sè priva della necessaria valenza esimente.

Peraltro, la natura penale delle sanzioni amministrative pecuniarie irrogate dalla Banca d’Italia è stata di recente esclusa da questa Corte (Cass. n. 16313 del 2016; Cass. n. 463 del 2017), in quanto tali sanzioni non possono essere equiparate a quelle irrogate dalla Consob per manipolazione del mercato, in ragione della tipologia, severità, incidenza patrimoniale e personale di queste ultime, le quali soltanto hanno natura sostanzialmente penale. Pertanto, le sanzioni irrogate dalla Banca d’Italia non pongono un problema di compatibilità con le garanzie riservate ai processi penali dall’art. 6 CEDU (ciò proprio alla luce della sentenza della Corte EDU del 4.3.2014).

6. – Con il sesto motivo, il ricorrente censura la “violazione del D.Lgs. n. 72 del 2015, art. 2, comma 3, in relazione ai principi generali del diritto Europeo e all’art. 2, comma 2, ultimo alinea, del Reg. n. 2988/98/CE, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3. Obbligo di sollevare, dinanzi alla Corte di Giustizia dell’U.E., ex art. 276 TFUE, la questione pregiudiziale di interpretazione del D.Lgs. n. 72 del 2015, art. 2, comma 3, alla luce dei principi di diritto Europeo e, in particolare, al principio di irretroattività della legge penale”. Osserva il ricorrete che la nuova normativa (di cui al D.Lgs. n. 72 del 2015) comporta la sopravvenienza di una legge più favorevole rispetto alla precedente; e pertanto, la sentenza impugnata sarebbe viziata, in quanto la Corte di merito – adottando un’interpretazione costituzionalmente orientata del D.Lgs. n. 72 del 2015, art. 1, comma 52, – avrebbe dovuto assicurare all’odierno ricorrente l’applicazione della sopravvenuta disciplina più favorevole, anche se la nuova normativa prevede che le modifiche apportate al Titolo 8 del D.Lgs. n. 385 del 1993, si applicano alle violazioni commesse dopo l’entrata in vigore delle disposizioni adottate dalla Banca d’Italia; ciò in quanto la retroattività della legge penale più favorevole costituisce ormai un principio generale del diritto Europeo; e quindi ove questa Corte dubitasse di tale interpretazione, dovrebbe sollevare la questione pregiudiziale alla Corte di Giustizia, ai sensi dell’art. 267 TFUE.

6.1. – Il motivo non è fondato.

6.2. – La Corte di merito ha fatto corretta applicazione del principio secondo cui la retroattività della legge più favorevole è limitato alla sola materia penale.

Invero, data la natura amministrativa delle sanzioni irrogate dalla Banca d’Italia, correttamente la sentenza impugnata richiama la giurisprudenza di legittimità, secondo cui in materia di illeciti amministrativi, l’adozione dei principi di legalità, di irretroattività e di divieto di applicazione dell’analogia, risultante dalla L. n. 689 del 1981, art. 1, comporta l’assoggettamento del comportamento considerato alla legge del tempo del suo verificarsi, con conseguente inapplicabilità della disciplina posteriore più favorevole, sia che si tratti di illeciti amministrativi derivanti da depenalizzazione, sia che essi debbano considerarsi tali ab origine, senza che rilevi in contrario la circostanza che la più favorevole disciplina posteriore alla data della commissione del fatto sia entrata in vigore anteriormente all’emanazione dell’ordinanza-ingiunzione per il pagamento della sanzione pecuniaria e senza che possano trovare applicazione analogica, attesa la differenza qualitativa delle situazioni considerate, gli opposti principi di cui all’art. 2 c.p., commi 2 e 3 (Cass. n. 24111 del 2014; cfr. Cass. n. 4007 del 2000; Cass. n. 1105 del 2012). Il principio della retroattività della norma più favorevole in materia di illeciti amministrativi, quindi, non può essere condiviso, dovendo trovare applicazione invece il diverso principio dell’ultrattività espressamente recepito dalla L. 24 novembre 1981, n. 689, art. 1, comma 1. Trattasi del resto di un orientamento consolidato ormai da lungo tempo (per tutte Cass. sez. un. n. 890 del 1994) e basato sui principi di legalità, di irretroattività e di divieto di applicazione dell’analogia risultante dal richiamato art. 1, il quale richiede l’assoggettamento del comportamento alla legge del tempo del suo verificarsi, con conseguente inapplicabilità della disciplina posteriore, anche laddove la stessa sia più favorevole.

6.3. – Peraltro, in materia finanziaria, le modifiche alla parte 5^ del D.Lgs. n. 58 del 1998 apportate dal D.Lgs. n. 72 del 2015 non si applicano alle violazioni commesse prima dell’entrata in vigore delle disposizioni di attuazione adottate (dalla Consob e) dalla Banca d’Italia, poichè in tal senso dispone il D.Lgs. n. 72 cit., art. 6 nè trova applicazione alle sanzioni amministrative, in assenza di una specifica disposizione amministrativa, il principio del favor rei, di matrice penalistica (Cass. n. 13433 del 2016).

Pertanto, tale interpretazione non viola i principi convenzionali enunciati dalla Corte EDU nella sentenza 4 marzo 2014 (Grande Stevens ed altri c/o Italia) atteso che tali principi non possono indurre a ritenere che una sanzione, qualificata come amministrativa dal diritto interno, abbia sempre ed a tutti gli effetti natura sostanzialmente penale, con conseguente irrilevanza di un’eventuale questione di costituzionalità ai sensi dell’art. 117 Cost. (cfr. anche Cass. n. 4114 del 2016; Cass. n. 17511 del 2016; Cass. n. 17510 del 2016), ovvero inammissibilità della richiesta del ricorrente di sollevare la questione pregiudiziale alla Corte di Giustizia, ai sensi dell’art. 267 TFUE.

7. – Il ricorso va dunque rigettato. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo. Va emessa altresì la dichiarazione di cui al D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso. Condanna il ricorrente alla refusione delle spese di lite in favore della controricorrente che liquida in complessivi Euro 9.200,00 di cui Euro 200,00 per rimborso spese vive, oltre al rimborso forfettario spese generali, in misura del 15%, ed accessori di legge. Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della sezione Seconda civile della Corte Suprema di Cassazione, il 15 maggio 2018.

Depositato in Cancelleria il 12 dicembre 2018

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