Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 32116 del 09/12/2019

Cassazione civile sez. un., 09/12/2019, (ud. 19/11/2019, dep. 09/12/2019), n.32116

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SPIRITO Angelo – Primo Presidente f.f. –

Dott. GENOVESE Francesco Antonio – rel. Presidente di Sez. –

Dott. DE CHIARA Carlo – Presidente Sezione –

Dott. TRIA Lucia – Consigliere –

Dott. GARRI Fabrizia – Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

Dott. SCRIMA Antonietta – Consigliere –

Dott. CRUCITTI Roberta – Consigliere –

Dott. FALASCHI Milena – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 33785/2018 proposto da:

ENERGIE S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEI DUE MACELLI 66, presso lo

studio dell’avvocato ALESSANDRO BOSO CARETTA – STUDIO DLA PIPER,

rappresentata e difesa dall’avvocato GERMANA CASSAR;

– ricorrente –

contro

CITTA’ METROPOLITANA DI TORINO, in persona del Sindaco Metropolitano

pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA G. ANTONELLI 49,

presso lo studio dell’avvocato MASSIMO COLARIZI, che la rappresenta

e difende;

– controricorrente –

e contro

REGIONE PIEMONTE, COMUNE DI FENESTRELLE, COMUNE DI ROURE, COMUNE DI

USSEAUX, GSE – GESTORE DEI SERVIZI ENERGETICI S.P.A.;

– intimati –

avverso la sentenza n. 119/2018 del TRIBUNALE SUPERIORE DELLE ACQUE

PUBBLICHE, depositata il 19/07/2018.

Udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del

19/11/2019 dal Presidente Dott. FRANCESCO ANTONIO GENOVESE.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. – Il TSAP, con sentenza n. 119 del 2018, pubblicata il 19 luglio 2018, decidendo in unico grado di merito, ha respinto la domanda, proposta ai sensi dell’art. 31, comma 3, CPA, da Energie SpA, titolare della concessione di grande derivazione a fini idroelettrici nascente dal torrente (OMISSIS) e relativa all’impianto denominato di (OMISSIS), classificata come IAFR (impianti a fonti rinnovabili) 2573, per l’accertamento dell’inadempimento dell’amministrazione pubblica (nella specie: la Città Metropolitana di Torino) nel mancato accoglimento della sua pretesa (esplicitata a mezzo di diffida) ad ottenere, anche nel contraddittorio con Comuni di Fenestrelle, Roure e Usseaux nonchè con la Regione Piemonte e con il Gestore dei Servizi Energetici-GSE SpA, la definizione del procedimento pe l’adeguamento della scadenza della sua concessione con il prolungamento della durata degli incentivi, secondo il provvedimento adottato da GSE SpA, fino a tutto il 2031.

1.1. – In pratica, come meglio precisato in ricorso, Energie, che era stata ammessa a beneficiare delle agevolazioni ex D.M. 18 dicembre 2008, previsti sulla base della qualifica IAFR ricevuta (cd. certificati verdi), aveva aderito al cd. spalma incentivi volontario, ossia al prolungamento di sette anni di quanto già conseguito, anche se in una più ridotta quota del beneficio annuale (cd. riduzione degli incentivi erogati dalla GSE), sulla base della normativa (D.L. n. 145 del 2013, art. 1, comma 3, lett. b), convertito, con modificazioni nella L. n. 9 del 2014) finalizzata a contenere l’onere annuo per il bilancio pubblico.

1.2. – La richiesta di rinnovo della durata della concessione, correlata all’adesione di Energie al menzionato spalma incentivi volontario, veniva respinto dalla Città Metropolitana di Torino per l’impossibilità, peraltro più volte rappresentata, di poterlo accogliere senza l’esperimento di una gara, in ragione dell’obbligo prescrittivo sancito dal D.Lgs. n. 79 del 1999, art. 12, comma 1.

1.3. – Secondo il giudice di merito, per quello che ancora interessa in questa sede, la domanda non poteva trovare il suo fondamento nè sulla ottenuta rimodulazione dell’incentivo (che era fruibile, ma pur sempre nell’ambito della durata limitata della concessione) e neppure nella nota d’invito diretta da GSE alle Amministrazioni (che non costituiva affatto un ordine diretto a quelle o un adempimento per esse inderogabile, atteso che GSE non avrebbe il potere di imporre loro alcunchè).

1.4. – Senza tacere che il lamentato silenzio-inadempimento presupponeva un obbligo giuridico di provvedere, correlato all’esercizio di una pubblica funzione attribuita normativamente alla competenza di un organo amministrativo, destinatario della richiesta; mentre, nella specie, difettava sia il presupposto legittimo per l’esercizio della pubblica funzione autoritativa (l’occasio iuris), sia la funzione procedimentalizzata (mancando la norma regolatrice finalizzata al conseguimento di quel provvedimento), e sia l’obbligo di provvedere (che, seppure presente, avrebbe certamente precluso il potere di accertare, direttamente, la fondatezza della pretesa fatta valere in sostituzione del potere dell’Amministrazione). In sostanza, non ricorrevano i presupposti per il rimedio esperibile ex art. 31, comma 3, CPA, in difetto di una manifesta fondatezza della richiesta di un provvedimento amministrativo che fosse dovuto ed espressione di un potere vincolato, oltre che per l’impossibilità di sostituirsi alla PA, considerata inerte.

1.5. – Del resto, la pretesa coltivata era di per sè erronea, in quanto: a) non esisterebbe nell’ordinamento una nozione di ordine pubblico economico caratterizzato dalla dominanza della produzione di energia da fonti rinnovabili, considerato come prevalente su ogni altro valore; b) nè potrebbe assumere il rango di valore costituzionale tiranneggiante tutti gli altri; c) essendo avversata nel diritto Europeo la proroga automatica di concessioni, allo scopo di favorire l’ingresso di soggetti muniti di migliori tecnologie produttive di FER.

2. – Avverso tale sentenza ha proposto ricorso per cassazione, Energie SpA, con tre motivi, illustrati anche con memoria.

3. – La Città Metropolitana di Torino ha resistito con controricorso e memoria.

4. – I Comuni di Fenestrelle, Roure e Usseaux nonchè la Regione Piemonte e il Gestore dei Servizi Energetici-GSE SpA, non hanno svolto difese.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1.- Con il primo mezzo di impugnazione (Violazione e falsa applicazione della L. n. 241 del 1990, art. 2, art. 117 Cost., D.L. n. 145 del 2013, art. 1, comma 3, lett. b); Difetto di motivazione perplessa, arbitrarietà, Travisamento dei fatti: art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5) si lamenta una erronea ricostruzione dei fatti ed una motivazione illegittima perchè, diversamente da quanto affermato dal giudice di merito, la Città metropolitana di Torino avrebbe omesso di concludere il procedimento di adeguamento della concessione idroelettrica alla nuova durata degli incentivi, secondo la normativa applicabile direttamente (D.L. n. 145 del 2013, art. 1, comma 3, lett. b)) in sede amministrativa, rinviando invece sine die la decisione, all’esito di un inammissibile intervento legislativo della Regione.

1.2. -Si deduce, in particolare, un travisamento dei fatti, laddove la pronuncia impugnata avrebbe erroneamente affermato la natura definitiva e l’avvenuta conclusione del procedimento da parte della Città Metropolitana di Torino, con la sua comunicazione del 9 giugno 2016 (n. 71661/2016), che conterrebbe – in realtà – una sorta di rinvio sine die di ogni decisione definitiva, adottata in assenza di un asserito presupposto legislativo mancante che, invece, non sarebbe affatto necessario (come dimostrerebbe il caso della proroga data dalla Regione Valle d’Aosta).

2. – Con il secondo (Violazione e falsa applicazione del D.L. n. 145 del 2013, art. 1, comma 3, lett. b) e D.M. 6 novembre 2016, nonchè i principi generali in materia d’incentivazione di impianti di produzione di energia da fonte rinnovabile – Direttiva n. 2009/28/CE e D.Lgs. n. 28 del 2011 -; L. n. 241 del 1990, art. 2, sull’obbligo di concludere il procedimento con provvedimento espresso; artt. 3 e 97 Cost.: art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5) la Società Energie SpA si lamenta della mancata comprensione del principio secondo cui l’adesione allo spalma incentivi volontario non esaurirebbe i propri effetti nel rapporto bilaterale con il GSE ma si inserirebbe in un quadro più ampio che, a fronte della disponibilità del privato ad aderire alla proposta di riduzione volontaria degli incentivi (con beneficio della spesa pubblica), garantirebbe il diritto dello stesso ad un adeguamento della validità e durata dei titoli abilitativi all’esercizio degli impianti idroelettrici sicchè la comunicazione indirizzata al GSE e alle altre amministrazioni competenti, fonderebbe il loro obbligo a provvedere.

2.1. – Si afferma, in particolare, che il legislatore avrebbe orientato l’attività dei privati attraverso disposizioni di rango primario (D.L. n. 145 del 2013, art. 1, comma 3, lett. b)) sulla cui base sarebbe stato poi emanato il D.M. 6 novembre 2016, con la previsione di una comunicazione del GSE, ricognitiva dell’obbligo di provvedere all’adeguamento della durata temporale dei titoli abilitativi, senza che fosse necessaria la previsione di un’apposita normativa regionale.

3. – Con il terzo (Violazione e falsa applicazione del D.L. n. 145 del 2013, art. 1, comma 3, lett. b) e D.Lgs. n. 79 del 1999, art. 12, nonchè art. 117 CPA: art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5) la Società Energie SpA si duole della mancata applicazione del principio secondo cui, nel sistema delineato dal D.L. n. 145 del 2013, art. 1, comma 3, lett. b), non vi sarebbe spazio per una scelta discrezionale delle Amministrazioni che, al contrario, sarebbero vincolate, a seguito della segnalazione del GSE, ai sensi del D.M. 6 novembre 2016, art. 4, ad adottare il provvedimento di adeguamento dei titoli autorizzativi.

3.1.- In particolare, il D.L. n. 145 del 2013, art. 1, comma 3, lett. b), costituirebbe una norma speciale e derogatoria rispetto al precetto generale contenuto nella disciplina dettata dal D.Lgs. n. 79 del 1999, art. 12, introduttiva del divieto di rinnovo automatico delle concessioni di derivazione d’acqua, subordinandole all’esperimento di gare ad evidenza pubblica (comma 1), indette sulla base di criteri previsti da successivi (ma non ancora emanati) decreti ministeriali.

4. – La ricorrente ha, pertanto, chiesto, previo accertamento del silenzio inadempimento delle Amministrazioni intimate, la cassazione della sentenza impugnata, con o senza il rinvio della causa al TSAP, e con l’ordine a tutte le menzionate PA di provvedere, per quanto di competenza, ai sensi dell’art. 31 e 117 CPA.

5. – Va dapprima esaminata l’eccezione, sollevata dalla Città Metropolitana di Torino, di inammissibilità del ricorso per cassazione.

5.1. – Con essa si assume che la ricorrente Società Energie SpA abbia sostanzialmente proposto nuove censure alla sentenza del TSAP, in questa sede impugnata.

5.2. – Di contro la ricorrente controeccepisce (nella memoria illustrativa) che le proprie deduzioni risponderebbero pienamente alla logica dell’appello proposto contro l’esito del primo grado del giudizio di legittimità (sugli atti), al pari di quello proposto avverso le pronunce del TAR e portato avanti al Consiglio di Stato.

5.3. – Tale deduzione è errata, poichè – con costante e continua giurisprudenza – queste SU hanno affermato (per tutte, la Sentenza n. 67 del 2016) che la pronuncia del tribunale superiore delle acque pubbliche, soggetta “ratione temporis” al D.Lgs. n. 40 del 2006 e quindi ricorribile in cassazione a norma dell’art. 360 c.p.c., n. 5, è impugnabile per vizio di motivazione solo qualora l’anomalia denunciata rilevi ai sensi del D.L. n. 83 del 2012, art. 54, con v. in L. n. 134 del 2012, ove tale ultimo disposto sia anch’esso applicabile “ratione temporis”; ossia in funzione dell’art. 360 c.p.c., novellato n. 5, ristretto ora all’omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti (Sez. U, Sentenza n. 8053 del 2014).

5.3.1. – Il ricorso avverso le decisioni in unico grado (sulla cd. legittimità degli atti impugnati) del TSAP, pertanto, non solo non è un appello ma è da sempre configurato nei termini propri di un ricorso per cassazione, svolto ai sensi dell’art. 111 Cost., che è assoggettato alle regole – un tempo ancor più restrittive – dell’ordinario ricorso per cassazione, avente natura d’impugnazione vincolata e non certo quella del riesame delle questioni di fatto e diritto già esaminate dal giudice di merito, proprie dell’impugnazione di gravame (sulla natura di revisio prioris instantiae del giudizio di appello, e sulla sua diversità rispetto alle impugnazioni a critica vincolata: Sez. U -, Sentenza n. 27199 del 2017).

6. – Tanto premesso, va dichiarata l’inammissibilità di tutti e tre i motivi di ricorso, in quanto:

a) il primo mira ad ottenere un riesame di un provvedimento amministrativo (la comunicazione della Città Metropolitana di Torino del 9 giugno 2016, n. 71661/2016) senza l’osservanza dei principi posti da queste stesse SU (da ultimo con la Sentenza n. 20181 del 2019), a cominciare da quello secondo cui l’interpretazione degli atti amministrativi soggiace alle stesse regole dettate dagli artt. 1362 c.c. e segg., per l’interpretazione dei contratti, in quanto compatibili con il provvedimento amministrativo, tra le quali ha carattere preminente quella collegata all’elemento letterale, dovendo il giudice anche ricostruire l’intento dell’Amministrazione ed il potere che ha inteso in concreto esercitare, tenendo altresì conto del complesso dell’atto e del comportamento dell’Autorità amministrativa, oltre che di quanto può razionalmente intendere, secondo buona fede, il destinatario. E, nella specie, la prima doglianza non ha seguito affatto tale basilare avvertenza.

b) il secondo ed il terzo, da trattare congiuntamente in quanto pongono al centro del ragionamento e dell’argomentazione l’esame del contenuto del D.M. 6 novembre 2016, art. 4, in ordine al quale nessun cenno è fatto dal provvedimento impugnato e senza che tale silenzio sia spiegato dalla ricorrente attraverso il richiamo puntuale al se, dove, come e quando lo stesso testo del D.M. (ed il suo contenuto) sia stato indicato e allegato agli atti di causa e, soprattutto, se sia stata allegata la natura normativa ed innovativa nell’ordinamento giuridico della regola (non meramente amministrativa) in cui esso consiste.

6.1. – Al riguardo, infatti, deve richiamarsi il principio posto da queste SU (Sentenza n. 9941 del 2009) secondo cui la natura di atti meramente amministrativi dei decreti ministeriali (nella specie, il decreto del Ministero dell’Economia e delle Finanze del 23 gennaio 2004, attuativo del divieto di procedere all’aggiornamento dell’indennità di confine) rende ad essi inapplicabile il principio “iura novit curia” di cui all’art. 113 c.p.c., da coordinarsi, sul piano ermeneutico, con il disposto dell’art. 1 preleggi (che non comprende, appunto, i detti decreti tra le fonti del diritto), con la conseguenza che, in assenza di qualsivoglia loro produzione nel corso del giudizio di merito, deve ritenersene inammissibile l’esibizione, ex art. 372 c.p.c., in sede di legittimità, dovendosi comunque escludere, ove invece gli atti e i documenti siano stati prodotti nel corso del giudizio di merito, la sufficienza della loro generica indicazione nella narrativa che precede la formulazione dei motivi, attesa la necessità della “specifica” indicazione della documentazione posta a fondamento del ricorso, ai sensi dell’art. 366 c.p.c., comma 1, n. 6, che richiede la precisa individuazione della fase di merito in cui la stessa sia stata prodotta (a seguire, anche Sez. L, Sentenza n. 15065 del 2014; Sez. 5 -, Ordinanza n. 25995 del 2019).

6.2. – La questione della pretesa incidenza del D.M., in esame sulla regolazione della materia, con effetti erga omnes, riguardando il problema – invero, di non poco conto – riassumibile nella domanda sul se la disciplina finanziaria del cd. spalma incentivi sia suscettibile di operare una deroga al sistema di assegnazione delle grandi derivazioni, attraverso il sistema della competizione con gara, è pertanto nuova e come tale inammissibile in sede di legittimità, indipendentemente dalla natura dell’atto (formalmente amministrativo) e dalla sua portata oggettiva, che non può certo essere scrutinata, in questa sede, per la prima volta.

7. – Ne deriva l’inammissibilità dell’intero ricorso, con la soccombenza del proponente anche in ordine alle spese, liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali che liquida, in favore della resistente, nella misura di Euro 10.200,00, oltre alle spese forfettarie ed agli accessori di legge.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, inserito dalla L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17, dichiara la sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte dei ricorrenti, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, se dovuto, pari a quello per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni Unite, il 19 novembre 2019.

Depositato in Cancelleria il 9 dicembre 2019