Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 3200 del 11/02/2010

Cassazione civile sez. un., 11/02/2010, (ud. 02/02/2009, dep. 11/02/2010), n.3200

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CARBONE Vincenzo – Primo Presidente –

Dott. ELEFANTE Antonino – Presidente di sezione –

Dott. MERONE Antonio – Consigliere –

Dott. GOLDONI Umberto – Consigliere –

Dott. SALVAGO Salvatore – Consigliere –

Dott. FORTE Fabrizio – Consigliere –

Dott. MACIOCE Luigi – rel. Consigliere –

Dott. TOFFOLI Saverio – Consigliere –

Dott. SPAGNA MUSSO Bruno – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

P.P. ((OMISSIS)), elettivamente domiciliato in

ROMA, VIA G. SPONTINI 11, presso lo studio dell’avvocato CLEMENTE

MASSIMO, rappresentato e difeso dall’avvocato GENOVESE ROSALBA, per

delega a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

A.R.P.A. – AUTOLINEE REGIONALI PUBBLICHE ABRUZZESI S.P.A.

((OMISSIS)), in persona del Presidente pro tempore, elettivamente

domiciliata in ROMA, VIA COLA DI RIENZO 111, presso lo studio

dell’avvocato BENEDETTO GIUSEPPE, rappresentata e difesa dagli

avvocati TENAGLIA PIERLUIGI MARIA, TENAGLIA DOMENICO, per delega a

margine del controricorso;

– controricorrente –

avverso la decisione n. 5918/2008 del CONSIGLIO DI STATO, depositata

il 02/12/2008;

udita la relazione della causa svolta nella Udienza pubblica del

02/02/2010 dal Consigliere Dott. MACIOCE Luigi;

udito l’Avvocato Domenico TENAGLIA;

udito il P.M. in persona dell’Avvocato Generale Dott. IANNELLI

Domenico, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Al dipendente delle Autolinee Regionali Pubbliche Abruzzesi s.p.a.

(soc. ARPA) P.P., bigliettaio sui mezzi della Azienda, venne contestata l’infrazione disciplinare afferente la pretesa consegna a passeggeri di titoli di viaggio gia’ forati, con indebito incasso del prezzo della corsa e, all’esito del procedimento, venne con nota 31.8.2002 applicata la sanzione della destituzione. Il P. propose ricorso innanzi al TAR Abruzzo che, con sentenza 6.3.2003, annullo’ l’atto per la accertata sproporzione tra sanzione inflitta e condotta realizzata.

La pronunzia venne appellata dalla ARPA, che lamentava eccesso di potere per indebita disamina del merito e violazione del R.D. n. 148 del 1931, art. 53. Il P. si costitui’ in giudizio difendendosi nel merito ed eccependo espressamente la incostituzionalita’ del R.D. n. 148 del 1931, art. 58.

Il Consiglio di Stato con sentenza 2.12.2008 accolse l’appello annullando la sentenza impugnata e rigettando nel merito il ricorso del P. ed affermando, in motivazione, e per quel che rileva in questa sede, che:

– era indiscutibile la giurisdizione del G.A. avendo il legislatore effettuato una scelta di assegnare la materia della disciplina relativa agli addetti al pubblico servizio di trasporto al giudice del pubblico impiego ed essendo tale scelta specifica e prevalente;

– che sulla conformita’ alla Costituzione della scelta, e del R.D. n. 148 del 1931, art. 58 che la fondava, si era anche espressa la Corte Costituzionale con la sentenza 62/96.

Per la cassazione di tale decisione il P. ha proposto ricorso ex art. 362 c.p.c., comma 1 in data 19.5.2009, con due motivi, al quale ha resistito l’ARPA con controricorso 15.6.2009, illustrato in memoria finale.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Ritiene il Collegio – esaminando la pregiudiziale questione della ammissibilita’ della censura posta nell’assorbente secondo motivo – che, come eccepito dalla controricorrente ARPA, sussista una indiscutibile preclusione all’esame della questione di giurisdizione posta nel primo motivo del ricorso, con la conseguenza per la quale l’impugnazione ex art. 362 c.p.c., comma 2 devesi dichiarare inammissibile.

Con il primo motivo viene infatti dal P. denunziata la violazione delle norme sulla giurisdizione – dal D.Lgs. n. 546 del 1993, art. 33 sino al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63 – che avrebbero imposto la devoluzione della controversia afferente la impugnativa della destituzione al G.O., violazione perpetrata attraverso la falsa applicazione del R.D. n. 148 del 1931, art. 58 senza avvedersi che, come affermato ripetutamente dalle Sezioni Unite, la norma era stata gradualmente ma inesorabilmente abrogata per implicito in relazione alla prevista riserva al G.A. della cognizione delle impugnative dei provvedimenti disciplinari adottati dalla impresa di trasporto a carico dei propri dipendenti.

Con il secondo motivo si denunzia che, affermata dal TAR la propria giurisdizione, esso deducente, che pur non ebbe a proporre appello incidentale avverso tale statuizione – per il merito, ed in via principale, gravata da ARPA – ebbe comunque a porre questione di legittimita’ costituzionale del R.D. n. 148 del 1931, art. 58 ed in specie dell’art. 58 per la indebita riserva al G.A. di una deroga alla generale attribuzione al G.O. della potestas judicandi sui rapporti di lavoro.

La controricorrente ARPA, come dianzi si e’ detto, eccepisce la inammissibilita’ del ricorso per preclusione a porre in sede di ricorso ex art. 362 c.p.c., comma 1 una questione decisa in primo grado con affermazione della propria giurisdizione e non fatta segno ad espresso motivo di appello, anche incidentale, da parte dell’odierno ricorrente, come imposto dall’indirizzo inaugurato dalle S.U. n. 24883 del 2008.

Giova premettere come queste Sezioni Unite, nel solco della nota pronunzia n. 24883 del 2008, abbiano avuto di recente occasione di precisare (ord. n. 14889 del 2009) – con riguardo al principio per il quale sorge preclusione all’esame da parte delle Sezioni Unite della questione di giurisdizione se la parte poi ricorrente in Cassazione non abbia proposto specificamente appello principale od incidentale avverso la decisione affermativa della potestas judicandi adottata dal primo giudice – che a nulla vale opporre che il giudice d’appello si sia comunque pronunziato, posto che la preclusione derivante dal giudicato su detta questione e’ rilevabile innanzi a questa Corte indipendentemente dalla motivazione sul punto eventualmente dispiegata dal giudice di appello. E cio’ rende privo di rilievo il fatto che il Consiglio di Stato abbia nella specie, pur in difetto di appello e nella piena consapevolezza di tal assenza di gravame, nondimeno pronunziato sulla giurisdizione sol perche’ sollecitato da eccezione di incostituzionalita’ della norma attributiva della giurisdizione.

Tanto premesso vi e’ dunque da chiedersi, come sollecita a fare l’assorbente questione posta al secondo motivo del ricorso, se sia sufficiente ad impedire la detta preclusione, e quindi idoneo a denunziare la nullita’ insanabile costituita dal difetto di giurisdizione, l’avere l’interessato, totalmente vittorioso innanzi al TAR che egli stesso aveva adito, non gia’ appellato in via incidentale la prima decisione bensi’ posto in via di eccezione questione di legittimita’ costituzionale della norma sulla base della quale era stata affermata dal primo giudice la propria giurisdizione.

Giova anche per completezza rammentare che nella specie la strada della (sola) questione di costituzionalita’, e quindi di una questione formulabile non certamente come gravame bensi’ quale eccezione, era, stando alla chiara prospettazione dello stesso ricorrente, “imposta” dal fatto che nell’anno 2003 – quando venne proposto appello al Consiglio di Stato contro la decisione del TAR del 6/3/2003 – la giurisdizione del G.A. sulle controversie disciplinari per gli addetti alle imprese esercenti trasporto in concessione era indiscutibile nella giurisprudenza delle Sezioni Unite, dovendosi attendere la sentenza n. 460 del 2005 (seguita da conformi pronunziati sino alla piu’ recente n. 7939 del 2008) per veder introdotto il principio della intera devoluzione al giudice ordinario di tali controversie sul rilievo della abrogazione del R.D. n. 148 del 1931, art. 58 determinata, per incompatibilita’, dal D.Lgs. n. 29 del 1993, art. 68.

Vi e’ quindi da chiedersi, da un canto, se la esistenza di un indirizzo di questa Corte sulla giurisdizione amministrativa all’atto dell’appello proposto dall’ARPA rendesse inesigibile la proposizione di appello incidentale a fine di impedire la formazione del giudicato interno sulla giurisdizione dell’adito giudice e, dall’altro canto, se la sola eccezione di legittimita’ costituzionale della norma (che un successivo orientamento ebbe a ritenere abrogata) fosse idonea ad impedire detta formazione di giudicato anche alla luce della rilevabilita’ di ufficio del sospetto di illegittimita’ costituzionale della norma che, all’epoca, attribuiva la giurisdizione.

Ad entrambe le domande occorre dare risposta negativa.

Quanto alla prima, per la evidente ragione della indifferenza degli stati soggettivi della parte nella scelta di prestare acquiescenza ad una statuizione o di gravarla di impugnazione prospettando una diversa interpretazione della norma vigente. Quanto alla seconda, per le conseguenze che sulla questione che occupa devono trarsi dal principio affermato dalla richiamata pronunzia a S.U. n. 24883 del 2008. Ed infatti, se la pronunzia di illegittimita’ costituzionale dotata ex se di efficacia retroattiva non estende i suoi effetti di fronte ad un giudicato, anche implicito, formatosi sulla giurisdizione (in tal senso si richiama la decisione a S.U. n. 28545 del 2008), specularmente, non potendo l’eccezione in discorso sostituire l’appello, il giudicato che si sia formato sulla giurisdizione per effetto della acquiescenza della parte a detta statuizione rende del tutto irrilevante nel processo la questione di legittimita’ costituzionale che la parte acquiescente alla pronunzia abbia nondimeno sollevato con riguardo alla costituzionalita’ della norma che quella pronunzia sulla giurisdizione aveva giustificato, restando in ogni caso preclusa al giudice la rilevazione ex officio del sospetto di incostituzionalita’.

Alla inammissibilita’ del ricorso segue la condanna del ricorrente alla refusione delle spese in favore della controricorrente.

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente P. P. al pagamento in favore della s.p.a. A.R.P.A. delle spese del giudizio che determina in Euro 4.200,00 (di cui Euro 200,00 per esborsi) oltre a spese generali ed accessori di legge.

Cosi’ deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni Unite, il 2 febbraio 2010.

Depositato in Cancelleria il 11 febbraio 2010