Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 31976 del 11/12/2018

Cassazione civile sez. II, 11/12/2018, (ud. 19/07/2018, dep. 11/12/2018), n.31976

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MANNA Felice – Presidente –

Dott. GORJAN Sergio – rel. Consigliere –

Dott. BELLINI Ubaldo – Consigliere –

Dott. SABATO Raffaele – Consigliere –

Dott. FORTUNATO Giuseppe – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul. ricorso 24862/2017 proposto da:

P.M., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA PAOLO

EMILIO 7, presso lo studio dell’avvocato ESTER PERIFANO (Perifano

& Partners Avvocati Associati), che la rappresenta e difende;

– ricorrenti –

contro

MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE, in persona del Ministro pro

tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12,

presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e

difende ope legis;

– controricorrente –

avverso il decreto della CORTE D’APPELLO di NAPOLI, depositato il

31/03/2017, Cron. n. 879/2017, R.G.n. 1393/2016 V.G.;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del

19/07/2018 dal Consigliere Dott. SERGIO GORJAN.

Fatto

FATTI DI CAUSA

P.M. ebbe a proporre opposizione al rigetto della sua istanza di riconoscimento dell’equo indennizzo per l’eccessiva durata di procedimento avanti la Giustizia amministrativa – TAR Campania – che era stato definito nei sei mesi precedenti il deposito del ricorso ex lege n. 89 del 2001.

La Corte d’Appello di Napoli ebbe a rigettare il ricorso e confermare la declaratoria d’improponibilità adottata dal Giudice incaricato poichè l’istante non aveva documentato l’avvenuta previa presentazione,nel procedimento amministrativo presupposto, dell’istanza di prelievo, siccome previsto dal D.L. n. 112 del 2008, art. 54 e successiva modifica apportata con D.Lgs. n. 104 del 2010.

La P. ha proposto ricorso per cassazione fondato su tre motivi.

Il Ministero delle Finanze, regolarmente evocato, ha resistito in questo giudizio di legittimità con controricorso, mentre la ricorrente in prossimità dell’adunanza ha depositato scritto difensivo.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

Il ricorso proposto dalla P. s’appalesa siccome fondato e va accolto.

Con il primo mezzo d’impugnazione la ricorrente denunzia omesso esame di fatto decisivo ex art. 360 c.p.c., n. 5, poichè la Corte partenopea, nell’affermare che non risultava presentata alcuna istanza di prelievo nel procedimento presupposto, non ha esaminato la documentazione dimessa, nella quale invece v’erano presenti due istanze di contenuto sollecitatorio alla pronta definizione del giudizio.

Con la seconda ragione di doglianza la P. lamenta violazione degli artt. 6 e 13 Convenzione dei diritti dell’Uomo e correlate norme costituzionali, nonchè del disposto della L. n. 89 del 2001, art. 2 ed in D.Lgs. n. 112 del 2008, art. 54, poichè la Corte campana ebbe a ritenere presupposto essenziale, per proporre l’azione indennitaria ex lege n. 89 del 2001, l’avvenuta presentazione dell’istanza di prelievo avanti il Giudice amministrativo, mentre un tanto si poneva in contrasto con l’insegnamento desumibile dalla giurisprudenza della Corte Edu proprio in subiecta materia.

Con la terza ragione di impugnazione la ricorrente pone la questione di legittimità costituzionale del disposto del D.L. n. 112 del 2008, art. 54.

Il primo mezzo d’impugnazione appare fondato nella prospettiva dell’omesso esame di fatto decisivo, come denunciato nella concreta argomentazione critica esposta in ricorso.

L’accoglimento del primo mezzo d’impugnazione comporta l’assorbimento delle ulteriori censure proposte dalla P..

La Corte partenopea ha escluso che la ricorrente abbia presentato l’istanza di prelievo ed un tanto sulla base della documentazione dalla stessa depositata e dall’osservazione che comunque le istanze erano dirette a chiedere la mera fissazione dell’udienza.

La ricorrete contesta fattualmente detta conclusione, sottolineando come ella ebbe a presentare istanze di prelievo avanti il T.A.R. Campania e reputa che il Collegio campano abbia operata qualificazione errata circa l’esame della documentazione depositata e la natura di dette istanze ritenuto in fatto non “di prelievo”.

In effetti l’istanza di prelievo non ha forma appositamente individuata, sicchè le istanze, effettivamente presentate nel corso della pendenza del procedimento giurisdizionale avanti il Giudice amministrativo dai ricorrenti, devono esser puntualmente esaminate nel loro contenuto non risultando esistente uno schema tipico che consente di limitarsi alla delibazione della forma.

Difatti, a leggere il dato testuale delle norme, che nel tempo hanno regolato l’istanza di prelievo nell’ambito del procedimento giurisdizionale avanti il Giudice amministrativo – R.D. n. 647 del 1907, art. 51, comma 2 ed D.Lgs. n. 104 del 2010, art. 71, comma 2, è ben vero che l’istanza di prelievo risulta positivamente differenziata dall’istanza di fissazione udienza, ma detta prima istanza non risulta tipizzata quanto alla forma nelle due norme citate, bensì ne viene esclusivamente descritta la sua funzione, ossia segnalare al Giudice l’urgenza della definizione del procedimento pendente.

Dunque, se l’istanza di fissazione udienza, specie con la nuova disposizione normativa del 2010, assume una sua forma tipica – da presentare entro l’anno dal deposito del ricorso – in correlazione con la declaratoria di perenzione del procedimento in suo difetto; l’istanza di prelievo rimane sempre individuata esclusivamente mediante la sua finalità di sollecitazione alla definizione del procedimento pendente.

Di conseguenza,come già rilevato da questa Corte – Cass. sez. 2 n. 4323/2018 – era onere del Giudice di merito, non già, limitasi a recepire la formale denominazione dell’istanze – pacificamente presentate al Giudice amministrativo dai ricorrenti – per quanto desumibile da attestazioni burocratiche – ruolo cancelleria Tar, ensì verificare attraverso l’esame diretto di dette istanze, se anche portavano espressa istanza di sollecitazione alla definizione del procedimento,segnalandone l’urgenza, in armonia con il tenore letterale e lo scopo desumibile dal D.Lgs. n. 104 del 2010, art. 71.

Non soccorre l’insegnamento di questa Corte Suprema – da ultimo Cass. sez. 2 n. 16404/16 – circa la questione dell’istanza di prelievo nel giudizio avanti il Giudice amministrativo, poichè non appare attenere alla specifica questione dibattuta in questa causa, in quanto detto insegnamento si limita a ribadire la necessità della proposizione dell’istanza di prelievo per poter avviare il procedimento, ex lege n. 89 del 2001 e, non già, a descriverne la strutturazione formale ovvero sostanziale per individuare in concreto quale istanza possa qualificarsi “di prelievo”.

Di conseguenza il decreto impugnato va cassato e la questione rimessa alla Corte d’Appello di Napoli, altra sezione, per nuovo esame alla luce del principio di diritto sopra individuato.

Il Giudice di rinvio provvederà anche a regolare le spese di questo giudizio di legittimità, ex art. 385 c.p.c., comma 3.

P.Q.M.

Accoglie il ricorso,cassa il provvedimento impugnato e rinvia alla Corte d’Appello di Napoli, altra sezione, che provvederà anche a regolare le spese di questo giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, nell’adunanza di Camera di consiglio, il 19 luglio 2018.

Depositato in Cancelleria il 11 dicembre 2018