Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 31951 del 11/12/2018

Cassazione civile sez. III, 11/12/2018, (ud. 10/07/2018, dep. 11/12/2018), n.31951

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VIVALDI Roberta – Presidente –

Dott. FIECCONI Francesca – Consigliere –

Dott. GIANNITI Pasquale – Consigliere –

Dott. PELLECCHIA Antonella – Consigliere –

Dott. PORRECA Paolo – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 4531-2017 proposto da:

O.M., elettivamente domiciliato in ROMA, PIAZZALE CLODIO

61, presso lo studio dell’avvocato ANNA MATTIOLI, rappresentato e

difeso dagli avvocati JULIA MATHA’, JOHANNA HERBST giusta procura in

calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

SUDTIROLER VOLKSBANK GEN AA BANCA POPOLARE DELL’ALTO ADIGE SOC COOP

PA, in persona del procuratore Dott. N.G., elettivamente

domiciliata in ROMA, V. AURELIANA, 2, presso lo studio dell’avvocato

ANTONIO UMBERTO PETRAGLIA, che la rappresenta e difende unitamente

all’avvocato KARL REITERER giusta procura in calce al controricorso;

– controricorrente –

e contro

O.P.;

– intimato –

avverso la sentenza n. 127/2016 della CORTE D’APPELLO SEZ.DIST. DI

BOLZANO, depositata il 29/07/2016;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

10/07/2018 dal Consigliere Dott. PAOLO PORRECA.

Fatto

FATTI DI CAUSA

O.M. conveniva in giudizio la Banca Popolare dell’Alto Adige soc. coop. p.a. esponendo che sul suo conto corrente era stata effettuata una operazione di giroconto a mezzo della quale una somma era transitata sul conto corrente della stessa banca intestato al fratello O.P.. Premesso che tale trasferimento non era stato ordinato i nè autorizzato, nè ratificato, chiedeva la restituzione dell’importo e il risarcimento dei danni.

L’istituto bancario costituendosi chiedeva e otteneva la chiamata in causa di O.P. il quale, a sua volta, resisteva in giudizio.

Il tribunale rigettava la domanda con pronuncia confermata dalla corte di appello rilevando che il lasso temporale passato dall’operazione alla chiusura del conto, avvenuta senza contestazioni in ordine al saldo, permetteva di presumere che dell’operazione il correntista aveva avuto contezza e l’aveva approvata.

Avverso quest’ultima decisione ricorre per cassazione O.M. formulando sei motivi.

Resiste con controricorso la Banca Popolare dell’Alto Adige s.p.a..

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo si prospetta la violazione e falsa applicazione del D.Lgs. 27 gennaio 2010, n. 11, art. 5 poichè la corte di appello avrebbe errato nell’omettere di rilevare che la transazione bancaria non era stata acconsentita dal pagatore e quindi non era autorizzata.

Con il secondo motivo si prospetta la violazione e falsa applicazione degli artt. 1712 e 2697 cod. civ., poichè la corte di appello avrebbe errato nell’omettere di rilevare che non era stata offerta la prova della comunicazione e ricezione dell’estratto conto ritenuto così approvato senza contestazioni, sicchè rimaneva senza dimostrazione il consenso necessario all’operazione.

Con il terzo motivo si prospetta la violazione e falsa applicazione degli artt. 2729 e 2721 cod. civ., poichè la corte di appello avrebbe errato nell’inferire dai fatti dimostrati, l’esecuzione dell’operazione e la chiusura del conto, circostanze ignote, l’approvazione del saldo e delle sottese operazioni, che non potevano dedursi con sicurezza dai primi, con conseguente violazione del principio dispositivo, essendosi sopperito alle lacune probatorie della parte attrice, e con infrazione del divieto di prova presuntiva in presenza di atti di natura contrattuale, con riferimento ai quali era al contempo vietata la prova per testimoni.

Con il quarto motivo si prospetta la violazione e falsa applicazione degli artt. 1832 e 1827 cod. civ., poichè la corte di appello avrebbe errato nel ritenere approvato l’estratto del conto senza prova che lo stesso fosse stato ricevuto, fermo che nessuna approvazione avrebbe potuto sanare la nullità derivante dall’assenza di consenso all’operazione.

Con il quinto motivo si prospetta la violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 11 del 2010, art. 10 e dell’art. 2697 cod. civ., poichè la corte di appello avrebbe errato nell’omettere di considerare che una volta negata la sussistenza del consenso all’operazione da parte del correntista, l’istituto di credito avrebbe dovuto provare, come non aveva fatto, di aver ricevuto l’autorizzazione in parola, anche in tal caso risultando violato, per supplenza agli oneri di parte, il principio dispositivo.

Con il sesto motivo si prospetta la violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 11 del 2010, art. 11 poichè la corte di appello avrebbe errato nell’omettere di rilevare che in assenza di prova dell’autorizzazione all’operazione, la banca avrebbe dovuto immediatamente rimborsare la somma coinvolta.

2. I primi cinque motivi sono da esaminare congiuntamente per connessione e sono in parte inammissibili, in parte infondati, con assorbimento del sesto.

La corte di appello, con accertamento in fatto, ha rilevato che il lasso temporale trascorso tra l’operazione, del 2001, e la chiusura del conto, del 2007, in assenza di contestazioni, “medio tempore” e a seguito della suddetta chiusura, dovevano far presumere l’approvazione dello stesso e dunque la ratifica dell’operazione seppure in ipotesi non inizialmente consentita, essendo inverosimile che la banca non avesse mai inviato estratti del conto, e neppure quello previsto entro trenta giorni dalla sua estinzione, senza che mai il correntista avesse reagito, nel caso, a tali reiterate e rilevanti omissioni.

Questa “ratio decidendi”, basata su presunzioni, è specificatamente censurata solo nel terzo motivo (pag. 9 del ricorso) deducendo però esclusivamente che dai fatti accertati – operazione e chiusura del conto – era stata desunta una circostanza ignota, quella del consenso, eventualmente successivo, alla disposizione, che non poteva ritenersi “con sicurezza” ossia necessariamente consequenziale sul piano logico.

Inoltre, come anticipato, l’utilizzo delle presunzioni sarebbe stato inibito dal regime legale delle prove, che laddove è vietata la prova per testimoni, fa altresì divieto di quella per presunzioni (art. 2729 cod. civ.).

Ora, in primo luogo, posto che – come risulta dalla sentenza impugnata (pag. 4) – la medesima motivazione era stata adottata dal tribunale, parte ricorrente avrebbe dovuto allegare e dimostrare nel ricorso di aver censurato il profilo con il gravame di appello, cosa che non ha fatto.

In secondo luogo, non siamo di fronte alla prova di un contratto, nè di un pagamento (art. 2726 cod. civ.), bensì alla prova di una ratifica che costituisce atto negoziale unilaterale, come tale estraneo al divieto (cfr., Cass., 14/07/2003, n. 10989, e arg. ex Cass., 06/08/2014, n. 17732).

In terzo luogo, il collegio di merito non ha desunto la circostanza ignota solo dai due fatti indicati dal ricorrente nella censura in scrutinio, bensì anche da altre circostanze, ossia il lasso temporale e la mancanza di plausibilità dell’ipotesi per cui nei plurimi anni sopra ricostruiti non fosse stato mai inviato un estratto del conto o se mai trasmesso o ricevuto ciò non avesse mai indotto il correntista a una reazione.

L’utilizzo di questi ultimi elementi istruttori non è stato specificatamente censurato sotto il profilo dell’erronea sussunzione nel regime legale delle presunzioni.

E’ appena il caso di osservare che non è oggetto di discussione, a fronte dell’eventuale operatività dell’art. 1335 cod. civ., il possibile rilievo del trasferimento all’estero del ricorrente così come dei suoi cambi di residenza, quali indicati nella parte narrativa del ricorso (pag. 2).

Al di fuori di quanto sopra residua solo un tentativo di rilettura istruttoria come tale inammissibile in questa sede, in cui non è stato prospettato il vizio motivazionale, infatti inibito dalla doppia conforme e pertanto dal divieto processuale stabilito dall’art. 348 ter c.p.c., comma 5, (Cass., 11/05/2018, n. 11439).

Ciò posto, ne deriva che non sussiste alcuna delle altre violazioni di legge prospettate, che presuppongono la descritta e, come deve ritenersi, correttamente esclusa mancanza di prova. Ciò al di là delle questioni sull’applicabilità “ratione temporis” del d.lgs. n. 11 del 2010, e sulla novità delle deduzioni inerenti alla disciplina legale del conto corrente.

E’ opportuno rilevare che il rilievo secondo cui l’approvazione del conto non impedisce l’eccezione di nullità delle sottese operazioni, non viene in gioco, atteso che per un verso la corte di appello ha osservato (pag. 11 della sentenza impugnata) che la ratifica – censurata nei limiti sopra visti implicava comunque la legittima esecuzione della disposizione bancaria; e, per altro verso, che non risulta tale nullità sia stata, in tesi, dedotta ad altro titolo nelle fasi di merito.

Consegue il rigetto del ricorso.

4. Spese secondo soccombenza.

Sussistono i presupposti di cui al D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1-quater, per il versamento, da parte ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto per il ricorso.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna parte ricorrente alla rifusione delle spese processuali di parte controricorrente liquidate in Euro 3.200,00, oltre a Euro 200,00 per esborsi, oltre al 15 per cento di spese forfettarie oltre accessori legali.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1-quater, la Corte dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto per il ricorso.

Il Collegio ha deliberato la motivazione semplificata.

Così deciso in Roma, il 10 luglio 2018.

Depositato in Cancelleria il 11 dicembre 2018