Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 31927 del 06/12/2019

Cassazione civile sez. I, 06/12/2019, (ud. 24/09/2019, dep. 06/12/2019), n.31927

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. DE CHIARA Carlo – Presidente –

Dott. SCOTTI Umberto L. C. G. – Consigliere –

Dott. VALITUTTI Antonio – Consigliere –

Dott. TRICOMI Laura – Consigliere –

Dott. FALABELLA Massimo – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 384/2016 proposto da:

P.N., elettivamente domiciliato in Roma, Corso Trieste n.

87, presso lo studio dell’avvocato Antonucci Arturo, che lo

rappresenta e difende unitamente all’avvocato Vassalle Roberto,

giusta procura in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

Banca Monte dei Paschi di Siena S.p.a., in persona del legale

rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, Largo

Somalia n. 67, presso lo studio dell’avvocato Gradara Rita,

rappresentata e difesa dall’avvocato Sarzi Sartori Stefano, giusta

procura in calce al controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 1145/15 della CORTE D’APPELLO DI BRESCIA.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. – Il Tribunale di Mantova, in parziale accoglimento della domanda proposta da P.N. nei confronti de la Banca Agricola Mantovana, poi Banca Monte di Paschi di Siena, accertava, con riferimento ad alcuni rapporti di conto corrente, la pattuizione di interessi ultralegali, la capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi e l’illegittima applicazione delle commissioni di massimo scoperto. Per l’effetto condannava la banca alla ripetizione dell’indebito nella somma di Euro 62.504,90, oltre interessi.

2. – La sentenza era impugnata da N. e la Corte di appello di Brescia, con sentenza pubblicata il 9 novembre 2015, respingeva il gravame.

3. – Lo stesso N. ricorre ora per cassazione facendo valere tre motivi di impugnazione. Resiste con controricorsc la Banca Monte dei Paschi di Siena. Entrambe le parti hanno depositato memoria.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONEE

1. – Il primo motivo denuncia violazione dell’art. 2697 c.c., in relazione all’eccezione di prescrizione della banca, e dell’art. 1194 c.c., con riferimento alla natura di pagamenti dei versamenti effettuati su uno dei conti correnti. Lamenta il ricorrente che il giudice d’appello abbia affermato non essere stata fornita prova dell’avvenuta stipulazione del contratto di apertura di credito e che con ciò si sia realizzata un’inversione dell’onere della prova in relazione agli elementi costitutivi dell’eccezione di prescrizione formulata dalla banca. Precisa, con riferimento a due dei contratti di conto corrente, che essi non necessitavano della forma scritta e potevano essere conclusi anche verbalmente o per fatta concludentia; rileva, inoltre, che nel mentre gli estratti di tutti i conti correnti presentavano saldi passivi nonchè addebiti di commissione di massimo scoperto, l’istituto di credito non aveva mai intimato il rientro o assunto iniziative per la revoca delle aperture di credito o per la segnalazione a sofferenza presso la Centrale dei rischi. Osserva, quindi, che la stessa banca aveva mostrato di voler considerare il conto in questione non già propriamente scoperto, ma passivo. L’istante assume, ancora, che era onere della banca provare gli elementi costitutivi della propria eccezione di prescrizione allegando e provando la natura solutoria dei versamenti, tanto più che i medesimi hanno normalmente funzione ripristinatoria della provvista e non determinano, per conseguenza, uno spostamento patrimoniale: sicchè una diversa finalizzazione delle rimesse avrebbe dovuto essere concretamente provata da chi intendeva far decorrere la prescrizione delle singole annotazioni delle poste illegittimamente addebitate, e cioè dalla controparte. Il ricorrente osserva, infine, come il meccanismo di imputazione di cui all’art. 1194 c.c., possa operare unicamente in sede di chiusura del rapporto, allorchè le reciproche posizioni di dare avere tra le parti divengono esigibili, e che la sentenza di appello, assumendo la natura solutoria dei versamenti eseguiti più di dieci anni prima dalla notifica della citazione, abbia applicato malamente la detta norma.

1.1. – Il motivo non ha fondamento.

1.2. – La Corte di appello ha osservato che ove dagli estratti conto emerga l’esistenza di versamenti effettuati in situazione di scopertura del conto, a tali rimesse va attribuita natura solutoria: tale regola – ha aggiunto trova deroga solo ove sia provata e allegata la stipulazione di un contratto di apertura di credito, con la precisazione che “il relativo onere non potrebbe essere addossato alla banca, poichè si tratterebbe di provare il fatto negativo consistente nella assenza della stipulazione in parola”.

1.3. – Reputa il Collegio che la conclusione cui è pervenuto il giudice distrettuale, il quale ha dunque escluso competesse alla banca allegare e dimostrare la mancata stipula di contratti di apertura di credito collegati a quelli di conto corrente interessati all’eccepita prescrizione necessiti di alcune precisazioni.

1.4. – La distinzione, nel quadro della disciplina delle ripetizione dell’indebito in materia di contratti bancari, tra rimesse solutorie e rimesse ripristinatorie della provvista si deve alle Sezioni Unite, che hanno affrontato il problema della decorrenza della prescrizione del diritto di ripetizione. Spiega Cass. Sez. U. 2 dicembre 2010, n. 24418 che l’azione di ripetizione di indebito, proposta dal clienI:e di una banca, il quale lamenti la nullità della clausola di capitalizzazione trimestrale degli interessi anatocistici maturati con riguardo ad un contratto di apertura di credito bancario regolato in conto corrente, è soggetta all’ordinaria prescrizione decennale, la quale decorre, nell’ipotesi in cui i versamenti abbiano avuto solo funzione ripristinatoria della provvista, non dalla data di annotazione in conto di ogni singola posta di interessi illegittimamente addebitati, ma dalla data di estinzione del saldo di chiusura del conto, in cui gli interessi non dovuti sono stati registrati: ciò in quanto il pagamento che può dar vita ad una pretesa restitutoria è esclusivamente quello che si sia tradotto nell’esecuzione di una prestazione da parte del solvens, con conseguente spostamento patrimoniale in favore dell’accipiens. La pronuncia muove dal rilievo per cui non può ipotzzarsi il decorso del termine di prescrizione del diritto alla ripetizione se non da quando sia intervenuto un atto giuridico, definibile come pagamento, che l’attore pretende essere indebito, perchè prima di quel momento non è configurabile alcun diritto di ripetizione. In conseguenza, se il correntista, nel corso del rapporto, abbia effettuato non solo prelevamenti ma anche versamenti, in tanto questi ultimi potranno essere considerati alla stregua di pagamenti, tali da formare oggetto di ripetizione (ove risultino indebiti), in quanto abbiano avuto lo scopo e l’effetto di uno spostamento patrimoniale in favore della banca. E questo accadrà ove si tratti di versamenti eseguiti su un conto in passivo cui non accede alcuna apertura di credito a favore del correntista, o quando i versamenti siano destinati a coprire un passivo eccedente i limiti dell’affidamento: non così in tutti i casi nei quali i versamenti in conto, non avendo il passivo superato il limite dell’affidamento concesso al cliente, fungano unicamente da atti ripristinatori della provvista della quale il correntista può ancora continuare a godere (sent. cit., in motivazione).

Di qui l’importanza della differenziazione tra rimesse solutorie e rimesse ripristinatorie della provvista: solo le prime possono considerarsi pagamenti nel quadro della fattispecie di cui all’art. 2033 c.c.; con la conseguenza che la prescrizione del diritto alla ripetizione dell’indebito decorre, per esse, dal momento in abbiano avuto luogo. I versamenti ripristinatori, invece – come precisato dalle Sezioni Unite – non soddisfano il creditore ma ampliano (o ripristinano) la facoltà d’indebitamento del correntista: sicchè, con riferimento ad essi, di pagamento potrà parlarsi soltanto dopo che, conclusosi il rapporto di apertura di credito in conto corrente, la banca abbia percepito dal correntista il saldo finale, in cui siano compresi ingressi non dovuti.

1.5. – L’esistenza o meno di una apertura di credito, spiega dunque incidenza sul decorso delle prescrizione delle singole rimesse, determinando che esse, a seconda dei casi, possano qualificarsi meramente ripristinatorie della provvista o solutorie.

In tal senso, non appare concludente il richiamo, operato dal ricorrente, a Cass. 26 febbraio 2014, n. 4518. Infatti, al di là della condivisibilità o meno dell’affermazione, ivi contenuta, per cui i versamenti eseguiti sul conto corrente hanno normalmente funzione ripristinatoria della provvista, è certo che se il corto non è collegato a un’apertura di credito, le rimesse eseguite in presenza di un passivo del conto sono da riferirsi a un conto scoperto e risultano, per ciò solo, solutorie.

1.6. – Ora, se il correntista agisca in giudizio senza allegare, come nel caso in esame, l’esistenza di una apertura di credito, la banca che eccepisca la prescrizione del diritto alla ripetizione delle rimesse non sarà tenuta a dedurre e dimostrare l’resistenza del detto contratto. Infatti – a parte i casi in cui il giudice del merito possa addirittura ritenere, sulla scorta della domanda proposta, che l’inesistenza del detto contratto sia stata oggetto di (implicito) riconoscimento da parte del correntista occorre osservare che non compete alla banca che eccepisca la prescrizione dar prova dell’insussistenza dell’atto giuridico che ne precluda la decorrenza. Come ribadito di recente dalle Sezioni Unite di questa Corte, e proprio nella materia che qui interessa, l’elemento qualificante dell’eccezione di prescrizione è l’allegazione dell’inerzia del titolare del dritto, che costituisce il “fatto principale” della fattispecie cui la legge ricollega l’effetto estintivo (Cass. Sez. U. 13 giugno 2019, n. 15895). In conseguenza, la banca potrà limitarsi ad allegare Quella inerzia, deducendo che il correntista abbia mancato di pretendere in restituzione alcunchè per l’intero arco del termine prescrizionale. E’ colui che agisce in ripetizione a dover provare l’apertura di credito che gli è stata concessa, poichè questa evenienza integra un fatto idoneo a incidere sulla decorrenza dell’eccepita prescrizione: un fatto che costituisce materia di una controeccezione da opporsi alla banca convenuta in ripetizione. Come è evidente, difatti, la rimessa del correntista, che avrebbe natura solutoria in assenza di una apertura di credito, potrà assumere, in presenza di quest’ultima, natura ripristinatoria: ciò accadrà, precisamente, nei casi in cui tale rimessa ripiani l’esposizione maturata nel limite dell’affidamento, operando quindi su di un conto “passivo”, e non “scoperto”. Il contratto di apertura di credito si mostra pertanto idoneo ad escludere che la prescrizione del diritto alla ripetizione della somma oggetto della rimessa decorra dal momento dell’attuato versamento: e in base alla regola generale posta dall’art. 2697 c.c., sarà il correntista che intenda contrastare l’eccezione di prescrizione (avendo proprio riguardo al contestato suo decorso) ad essere onerato di provare l’esistenza del detto contratto. E’, questo, un approdo già guadagnato, negli ultimi anni, dalla giurisprudenza di questa Corte: e a fronte di esso la qualificazione del contratto di apertura di credito come fatto impeditivo dell’invocata prescrizione riveste, in fondo, un valore meramente classificatorio, di cui in questa sede ci si può disinteressare (nel senso che il contratto di apertura di credito costituisca un fatto impeditivo della prescrizione che il correntista è onerato di provare, cfr. Cass. 30 gennaio 2019, n. 2650; nel senso che esso integri, invece, un fatto modificativo, Cass. 30 ottobre 2018, n. 27704).

La prova dell’apertura di credito che sia stata tempestivamente acquisita al processo è tuttavia utilizzabile dal giudice, ai fini dell’accertamento della prescrizione, ove pure sia mancata una precisa allegazione, da parte del correntista, circa l’intervenuta conclusione del contratto in questione. E’ da considerare, in proposito, che la questione in esame non costituisce oggetto di una eccezione in senso stretto, rilevabile soltanto ad istanza di parte: infatti, è eccezione in senso stretto quella per la quale la legge espressamente riservi il potere di rilevazione alla parte o quella in cui fatto integratore dell’eccezione corrisponde all’esercizio di un diritto potestativo azionabile in giudizio da parte del titolare e, quindi, per svolgere l’efficacia modificativa, impeditiva od estintiva di un rapporto giuridico suppone il tramite di una manifestazione di volontà della parte (per tutte: Cass. 30 giugno 2015, n. 13335; Cass. 5 agosto 2013, n. 18602); la deduzione vertente sull’impedimento al decorso della prescrizione determinato dal perfezionamento del contratto di apertura di credito non presenta alcuna di tali connotazioni e va piuttosto qualificata come eccezione in senso lato. Ora, il rilievo d’ufficio delle eccezioni in senso lato non è subordinato alla specifica e tempestiva allegazione della parte ed è ammissibile anche in appello, dovendosi ritenere sufficiente che i fatti risultino documentati ex actis (Cass. Sez. U. 7 maggio 2013, n. 10531; Cass. 31 ottobre 2018, n. 27998). Avendo riguardo a quest’ultimo profilo (inerente alla dimostrazione del fatto di cui sia mancata l’allegazione; occorre infatti considerare che le eccezioni in senso lato condividono con le eccezioni in senso stretto la necessità che i fatti modificativi, impeditivi o estintivi su cui si fondano risultino legittimamente acquisiti a processo e provati (Cass. 26 luglio 2019, n. 20317; Cass. 29 ottobre 2018, n. 27405). Il che vale ad escludere che il giudice possa conferire rilievo all’eccezione dell’intervenuta conclusione del contratto di apertura di credito (incidente, come si è visto, sulla decorrenza della prescrizione) basandosi su elementi documentali che non siano stati acquisiti nei termini di cui all’art. 183 c.p.c..

1.7. – Rimane da dire che nella controversia in esame la Corte di appello ha dato puntualmente atto dell’assenza di prova circa la conclusione del contratto di apertura di credito (cfr. pag. 9 della sentenza impugnata): sicchè essa, indipendentemente dalla mancata proposizione di una eccezione intesa a far valere l’esistenza di una tale stipula, e quindi di una pertinente allegazione (dalla stessa Corte ritenuta a torto necessaria), non avrebbe potuto escludere che le rimesse operate oltre il decennio sul conto in passivo avessero natura solutoria.

In proposito, il profilo di doglianza attinente alla dedotta stipula di contratti di apertura di credito per fatti concludenti è privo di consistenza. Pur dovendosi riconoscere che prima dell’entrata in vigore della L. n. 154 del 1992, sulla trasparenza bancaria il detto contratto non soggiaceva all’obbligo della forma scritta onde poteva essere concluso attraverso fatti concludenti (cfr. infatti Cass. 9 marzo 1995, n. 2752), è assorbente il rilievo per cui la formulata doglianza investe un accertamento di fatto (quello della mancata conclusione di contratti di apertura di credito) che non è sindaci bile nella presente sede.

Resta conseguentemente confermata la rispondenza al diritto dell’operato del giudice del merito: questi ha nettamente ritenuto prescritto il diritto alla ripetizione delle rimesse poste in atto in presenza di un conto in passivo che, non risultane assistito da apertura di credito, era anche scoperto.

Il motivo va allora respinto in applicazione principio per cui, a fronte dell’eccezione di prescrizione sollevata con riferimento alla domanda di ripetizione di indebito del correntista, è quest’ultimo ad essere onerato della prova dell’esistenza del contratto di apertura di credito, incidente sulla natura delle rimesse poste in essere oltre il decennio, fermo restando che il giudice del merito è tenuto a valorizzare la prova ritualmente acquisita al riguardo, indipendentemente da una specifica allegazione dei correntista circa la stipula del contratto in questione.

La deduzione del ricorrente basata sull’impossibilità di attribuire, ai fini della prescrizione, valore solutorio ai versamenti operati nel corso del rapporto (in una situazione in cui il conto non è affidato) va d’altro canto disattesa, in quanto non compatibile coi principi affermati dalla cit. Cass. Sez. U. 2 dicembre 2010, n. 24418.

2. – Con il secondo mezzo viene lamentata la violazione dell’art. 111 Cost., art. 101 c.p.c. e dei principi del giusto processo, nonchè degli artt. 61,101 e 191 c.p.c.. Viene lamentato che le questioni relative alla esistenza dell’apertura di credito e alla natura dei versamenti effettuati sul conto erano state poste dal giudice in grado di appello, allorchè era maturata ogni preclusione istruttoria e l’attore si era trovato nell’impossibilità di spiegare una attività difensiva al riguardo. Al contempo è censurata la determinazione della Corte di appello di procedere alla consulenza tecnica osservandosi come questa non sia un mezzo istruttorio in senso proprio, avendo la finalità di coadiuvare il giudice nella valutazione di elementi acquisiti e nella soluzione di questioni che necessitino di specifiche competenze.

2.1. – Il motivo è inammissibile.

2.2. – Il ricorrente lamenta di non essere stato posto nella condizione di produrre documenti e dedurre prove con riferimento alla conclusione, in forma verbale, o per fatti concludenti, di contratti di apertura di credito.

La Corte di appello – occorre osservare – aveva chiaramente rappresentato alle parti che il tema della prescrizione andasse riesaminato alla luce del richiamato arresto delle Sezioni Unite, tanto che aveva disposto una integrazione della consulenza tecnica proprio a tal fine (sentenza impugnata, pag. 6). Non è dedotto che a seguito di tale passaggio processuale l’istante abbia formulato particolari istanze. Il motivo in esame è dunque riferito a richieste di acquisizione probatoria che non risultano essere state mai formulate: è, del resto, lo stesso ricorrente a evidenziare come la questione circa l’intervenuta stipula di contratti di affidamento – rispetto alla quale potevano assumere rilievo le prove di cui è parola ne, corpo del motivo (produzione della certificazione della Centrale rischi presso la Banca d’Italia, assunzione di deposizioni sulla stipula di accordi verbali) – venne dedotta, in modo oltretutto generico, solo con la seconda comparsa conclusionale di appello (cfr. pag. 10 del ricorso per cassazione). La censura veicola dunque una questione nuova e, come tale, non può avere ingresso.

La doglianza relativa alla consulenza tecnica è poi declinata in modo aspecifico, non chiarendo il motivo in che modo il contenuto dell’indagine demandato al consulente fosse esteso a profili che non potevano essere investiti dall’attività dell’ausiliario.

3. – Col terzo motivo è lamentata la violazione degli artt. 112 e 183 c.p.c. e art. 2909 c.c., in relazione la possibilità di contestare, in grado di appello, le modalità di svolgimento della consulenza tecnica d’ufficio disposta dal giudice in primo grado; viene denunciato, altresì, il vizio di omessa pronuncia. Rileva il ricorrente che sulla contestazione svolta in primo grado circa le modalità di espletamento della consulenza contabile non si era formato alcun giudicato, in quanto sul punto era stato proposto appello; osserva, inoltre, che in relazione alle suddetta contestazione non si era potuta generare alcuna preclusione, giacchè la deduzione non aveva ad oggetto le risultanze della consulenza tecnica, quanto, piuttosto, le modalità, disposta dal giudice, secondo cui l’indagine peritale andava condotta.

3.1. – Il motivo è inammissibile.

3.2. – La censura si collega al secondo motivo di appello, con cui il ricorrente aveva lamentato che la rideterminazione delle movimentazioni del conto relative agli ultimi dieci anni non poteva essere effettuata sulla base del saldo passivo intermedio risultante dagli estratti conto alla data del 28 ottobre 1995 (Lire 55.746.713), ma doveva essere piuttosto eseguito sulla base di un saldo depurato da precedenti illegittimi addebiti, giacchè, come accertato nella prima consulenza tecnica, prima di quella data la banca aveva operato

l’illegittima contabilizzazione di interessi ultralegali, interessi anatocistici e commissioni non dovute.

Sul punto, la Corte di merito ha rilevato come il giudice di prima istanza avesse ritenuto, per un verso, che non potessero prendersi in considerazione i rilievi critici formulati dalla difesa dell’attore in quanto concernevano profili non sollevati nel corso delle operazioni peritali e, per altro verso, che, in ogni caso, la riconosciuta operatività della prescrizione a partire dal 27 ottobre 2005 impedisse che potessero prendersi in considerazione partite contabili relative ai periodo antecedente a tale data. Il giudice di appello ha quindi osservato che “avverso siffatta statuizione l’atto di appello non contiene l’esposizione di pertinenti ed appropriate contestazioni, rendendola, pertanto, intangibile in forza del giudicato”.

Il ricorrente non pare misurarsi col portato di tale, motivazione, che valorizza la mancata impugnazione della ratio decidendi della sentenza di primo grado con cui si era nella sostanza rilevato come, per effetto della prescrizione, il saldo intermedio non potesse essere posto in discussione. Infatti, la Corte di appello ha fatto corretta applicazione del principio per cui allorquando la sentenza assoggettata ad impugnazione sia fondata su due diverse rationes decidendi, idonee entrambe a giustificarne autonomamente le statuizioni, la circostanza che l’impugnazione sia rivolta soltanto contro una di esse, e non attinga l’altra, determina una situazione nella quale il giudice dell’impugnazione (ove naturalmente non sussistano a tre ragioni di rito ostative all’esame nel merito dell’impugnazione) deve prendere atto che la sentenza, in quanto fondata sulla ratio decidendi non criticata dall’impugnazione, è passata in cosa giudicata e desumere, pertanto, che l’impugnazione non è ammissibile per l’esistenza del giudicato (Cass. 13 luglio 2005, n. 14740).

4. – Il ricorso è dunque respinto.

5. – Le spese di giudizio seguono la soccombenza.

P.Q.M.

La Corte:

rigetta il ricorso; condanna parte ricorrente al pagamento, in favore della parte controricorrente, delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in Euro 5.500,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in Euro 200,00, ed agli accessori di legge; ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, inserito dalla L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello, ove dovuto, per il ricorso.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Prima Civile, il 24 settembre 2019.

Depositato in Cancelleria il 6 dicembre 2019

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