Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 3187 del 04/02/2019

Cassazione civile sez. lav., 04/02/2019, (ud. 28/11/2018, dep. 04/02/2019), n.3187

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. NAPOLETANO Giuseppe – Presidente –

Dott. TORRICE Amelia – Consigliere –

Dott. BLASUTTO Daniela – Consigliere –

Dott. DI PAOLANTONIO Annalisa – rel. Consigliere –

Dott. TRICOMI Irene – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 14845-2013 proposto da:

V.M., domiciliato ope legis presso la Cancelleria della CORTE

di CASSAZIONE rappresentato e difeso dell’avvocato TIZIANA LAMARINA;

– ricorrente –

contro

FONDAZIONE TEATRO DELL’OPERA DI ROMA, in persona del legale

rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’AVVOCATURA

GENERALE DELLO STATO presso i cui Uffici domicilia in ROMA, alla VIA

DEI PORTOGHESI, 12;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 4143/2012 della CORTE D’APPELLO di ROMA,

depositata il 07/06/2012 R.G.N. 4548/2009.

Fatto

RILEVATO

CHE:

1. la Corte di Appello di Roma ha respinto l’appello di V.M. avverso la sentenza del Tribunale della stessa città che aveva rigettato la domanda proposta nei confronti della Fondazione Teatro dell’Opera di Roma, volta ad ottenere la dichiarazione di nullità del termine apposto ai contratti di lavoro stipulati a decorrere dal 29 maggio 1998 nonchè la conversione del rapporto in contratto a tempo indeterminato, con tutte le conseguenze di legge quanto alla ricostruzione della carriera ed al “corrispondente riconoscimento economico oltre che previdenziale”;

1.1. in via subordinata il ricorrente aveva dedotto che la Fondazione aveva ripetutamente violato il diritto di prelazione riconosciuto in suo favore dall’art. 1, comma 5, del CCNL applicabile al rapporto ed aveva richiesto il risarcimento dei danni derivati da detto illegittimo comportamento, quantificati in via forfettaria nella misura di Euro 90.000,00;

2. la Corte territoriale ha ritenuto applicabile ratione temporis la disciplina dettata dalla L. n. 230 del 1962, ad eccezione di quella relativa alla proroga, la cui applicabilità al personale artistico e tecnico delle fondazioni era stata espressamente esclusa dal D.Lgs. n. 367 del 1996, art. 22;

3. il giudice d’appello, premesso che nei contratti non era stato precisato a quale dei casi tassativi previsti dalla L. n. 230 del 1962 fosse riferibile l’assunzione a termine, ha ritenuto applicabile alla fattispecie l’art. 1, lett. a) legge richiamata, giacchè il D.P.R. n. 1525 del 1963 aveva incluso fra le attività stagionali la preparazione e produzione di spettacoli e consentito l’assunzione con contratto a termine del personale addetto o a singoli spettacoli o a una serie di spettacoli consecutivi di durata prestabilita;

4. la Corte ha, pertanto, ritenuto sufficiente ai fini della legittimità dell’apposizione del termine che l’assunzione si riferisse a spettacoli preventivamente calendarizzati per la singola stagione ed irrilevante la circostanza che il rapporto a termine avesse riguardato una posizione lavorativa vacante nell’organico della Fondazione;

5. ha escluso l’eccepita nullità perchè: l’attività lirico sinfonica ha carattere notoriamente stagionale secondo quanto disposto dal citato D.P.R.; nei contratti erano stati indicati in maniera dettagliata gli spettacoli; l’attività di musicista di uno specifico strumento musicale (clarinetto basso) risultava inscindibilmente connessa con il contenuto della programmazione concertistica e con una situazione aziendale a carattere stagionale;

6. il giudice d’appello ha ritenuto infondata anche la domanda subordinata ed ha rilevato che il diritto di precedenza era stato subordinato dalle parti collettive alla ricorrenza di una pluralità di condizioni, essendo richieste: l’indizione di selezione annuali; la positiva partecipazione alle stesse con conseguimento dell’idoneità; l’assunzione stagionale per tre anni consecutivi;

7. il ricorrente non aveva allegato e dimostrato che ricorressero detti presupposti ed inoltre aveva formulato la domanda risarcitoria senza precisare contenuto e entità del pregiudizio subito in relazione al quale non aveva neppure richiesto mezzi istruttori;

8. per la cassazione della sentenza ha proposto ricorso V.M. sulla base di cinque motivi, illustrati da memoria, ai quali la Fondazione Teatro dell’Opera di Roma ha replicato con tempestivo controricorso.

Diritto

CONSIDERATO

CHE:

1.1 il primo motivo del ricorso denuncia “violazione e falsa applicazione della L. n. 230 del 1962 quanto al contratto di proroga al 3/8/1999 del contratto con scadenza al 26/6/1999 – travisamento dei fatti” perchè, sebbene le Fondazioni Liriche non siano tenute al rispetto delle condizioni richieste dalla L. n. 230 del 1962, art. 2 quanto alla eccezionalità ed imprevedibilità delle ragioni della proroga, non di meno sono tenute ad allegare e dimostrare le circostanze che giustificano la protrazione del rapporto a termine oltre la scadenza;

1.2. con la seconda censura è dedotta la violazione, sotto altro profilo, della L. n. 230 del 1962 e degli artt. 1362 c.c. e ss. in quanto, come reso evidente dal tenore letterale dei contratti, le assunzioni erano state tutte disposte, non già in ragione della natura stagionale dell’attività della Fondazione, contestata dal ricorrente, bensì per la realizzazione di spettacoli espressamente indicati nei contratti, sicchè veniva in rilievo l’ipotesi prevista dalla richiamata L. n. 230 del 1962, art. 1, lett. e) e, quindi, era onere del datore di lavoro dimostrare il legame funzionale tra assunzione e spettacolo, legame ravvisabile, secondo la giurisprudenza di legittimità, solo qualora l’assunto a termine apporti un peculiare contributo professionale, tecnico o artistico non sostituibile con le prestazioni del personale di ruolo dell’azienda;

1.3. la terza critica addebita alla sentenza impugnata “falsa applicazione della L. n. 230 del 1962, art. 1, lett. a) – travisamento dei fatti – errore su un fatto essenziale ai fini del giudizio contraddittorietà della motivazione” in quanto l’attività stagionale è quella che si svolge in un limitato arco di tempo mentre la stagione lirico sinfonica copre l’intero anno solare e viene sospesa solo nel mese di agosto;

1.3.1. il ricorrente aggiunge che l’ipotesi prevista dal D.P.R. n. 1525 del 1963, n. 49 è residuale rispetto a quella di cui alla L. n. 230 del 1962, lett. e sicchè, qualora, come nella fattispecie, vengano indicati i singoli spettacoli è a quest’ultima che occorre fare riferimento e non alla prima, con la conseguenza che non è sufficiente che l’assunzione riguardi spettacoli calendarizzati per la singola stagione;

1.3.2. infine V.M. rileva che ha errato la Corte territoriale nel ritenere il “carattere notoriamente stagionale” dell’attività svolta dalla Fondazione, smentita dallo stesso legislatore che nel disciplinare il funzionamento delle Fondazioni liriche ha presupposto un’attività di produzione di spettacoli di carattere continuativo e annuale, tale da giustificare la presenza di una pianta organica stabile;

1.4. con il quarto motivo è denunciata “violazione del principio dell’onere della prova violazione della L. n. 230 del 1962, art. 4 e dell’art. 416 c.p.c. – contraddittorietà tra motivazione e dispositivo – violazione dell’art. 2967 c.c., comma 2, – violazione degli artt. 421 e 437 c.p.c.”;

1.4.1. premesso che l’esistenza delle condizioni per l’assunzione a tempo determinato doveva essere provata dal datore di lavoro, il ricorrente evidenzia che nella stessa sentenza impugnata si dà atto della proposizione da parte della Fondazione di “mere difese”, certo non sufficienti a far ritenere assolto l’onere probatorio;

1.4.2. si aggiunge che doveva essere accolta l’istanza di esibizione, relativa ai fogli di presenza ed alla pianta organica, perchè attraverso l’acquisizione di detta documentazione sarebbe emerso che, in realtà, l’assunzione a termine aveva colmato una carenza di organico, verificatasi a seguito di pensionamento del musicista di clarinetto basso;

1.5. infine con il quinto motivo è dedotta “violazione e falsa applicazione dell’art. 1 del CCNL fondazioni liriche 2000, applicabile sin dal 23.5.1998 – errore su fatti rilevanti ai fini del giudizio”;

1.5.1. il ricorrente sostiene di avere maturato il diritto di prelazione già nel settembre 1998 perchè, dopo le audizioni del 1995, la Fondazione non aveva indetto altre selezioni, sicchè non poteva egli provare un fatto negativo;

1.5.2. aggiunge che anche in relazione al risarcimento del danno la Corte territoriale ha errato nel ritenere che il pregiudizio non fosse stato allegato e provato perchè era stata invocata la liquidazione equitativa e, comunque, erano state prodotte le buste paga per dimostrare l’entità della retribuzione, alla quale il risarcimento stesso doveva essere parametrato;

2. vanno innanzitutto esaminati, in ragione della loro priorità logica e giuridica, il secondo ed il terzo motivo di ricorso, nella parte in cui addebitano alla sentenza impugnata di avere erroneamente interpretato la L. n. 230 del 1962, art. 1, lett. a) ed e), nonchè il D.P.R. n. 1525 del 1963 e di avere respinto l’appello sul presupposto, erroneo, del carattere “notoriamente stagionale” dell’attività lirico-sinfonica, dal quale ha fatto discendere la legittimità dell’assunzione a termine, ritenendo a tal fine sufficiente che la stessa si riferisse a “spettacoli calendarizzati per la singola stagione”;

2.1. i motivi sono ammissibili, perchè le censure non attengono, in parte qua, alla valutazione del materiale probatorio ed al merito della causa, in quanto il ricorrente contesta alla Corte territoriale di avere errato nell’interpretazione delle norme di legge rilevanti e di avere di conseguenza ricondotto la fattispecie ad un’ipotesi tipizzata dalla L. n. 230 del 1962diversa da quella alla luce della quale andava scrutinata la legittimità dei termini apposti ai contratti di lavoro succedutisi nell’arco temporale maggio 1998/giugno 1999;

2.2. secondo la consolidata giurisprudenza di questa Corte, il vizio di violazione di norme di diritto consiste nella deduzione di un’erronea ricognizione, da parte del provvedimento impugnato, della fattispecie normativa astratta e, quindi, implica necessariamente un problema interpretativo della stessa; viceversa, l’allegazione di una errata ricostruzione della fattispecie concreta a mezzo delle risultanze di causa è esterna all’esatta interpretazione della norma ed inerisce alla tipica valutazione del giudice di merito, la cui censura è possibile, in sede di legittimità, sotto l’aspetto del vizio di motivazione. Il discrimine tra l’una e l’altra ipotesi è segnato dal fatto che solo quest’ultima censura, e non anche la prima, è mediata dalla contestata valutazione delle risultanze di causa (cfr. fra le tante Cass. n. 24155/2017, Cass. n. 195/2016 e Cass. n. 14468/2015);

2.3. i motivi sono fondati in quanto la Corte territoriale, nel ritenere applicabile alla fattispecie l’ipotesi prevista dal combinato disposto della L. n. 230 del 1962, art. 1, lett. a), e del D.P.R. n. 1525 del 1963, art. 1, n. 49 in ragione del carattere “notoriamente stagionale” dell’attività svolta dalle fondazioni lirico-sinfoniche, si è discostata dai principi ormai consolidati nella giurisprudenza di questa Corte, recentemente ribaditi da Cass. n. 17873/2016, secondo cui la stagionalità dell’attività deve essere accertata in concreto, con onere della prova a carico del datore di lavoro (in tal senso Cass. n. 9878/1998), e può essere ritenuta, quanto alle produzioni teatrali ed artistiche, solo qualora le stesse non siano destinate a protrarsi per tutto l’anno ed abbiano quel carattere di specialità che, sia pure atteggiandosi diversamente, accomuna tutte le attività eseguibili soltanto in un determinato periodo dell’anno;

2.4. si è precisato al riguardo che “la serie di spettacoli consecutivi” di cui al D.P.R. n. 1525 del 1963, n. 49 può essere tale da protrarsi anche per otto o nove mesi senza che venga meno la “specialità” dell’attività, ma a condizione che l’attività stessa resti temporalmente limitata, per ragioni dipendenti dal contesto, anche sociale, in cui si svolge e dalle modalità organizzative della medesima;

2.5. in presenza di dette condizioni, che non attengono al profilo soggettivo del lavoratore bensì caratterizzano l’attività del datore, la legittimità del contratto a termine va scrutinata ai sensi del combinato disposto della L. n. 230 del 1962, art. 1, lett. a), e del D.P.R. n. 1525 del 1963, art. 1, n. 49 che richiede “un rapporto funzionale tra assunzione del lavoro e stagione teatrale, nel senso che la durata limitata del rapporto lavorativo deve trovare giustificazione nelle esigenze e nella durata della stagione teatrale” (Cass. n. 19189/2016 e negli stessi termini Cass. n. 17873/2016, Cass. n. 17064/2015, Cass. n. 9878/1998);

2.6. l’ipotesi prevista dalla L. n. 230 del 1962, art. 1, lett. e), come riformulato dalla L. n. 266 del 1977, richiede che l’assunzione a termine sia riferibile a “specifici spettacoli ovvero a specifici programmi radiofonici e televisivi”, il che si verifica solo qualora “le caratteristiche oggettive dello spettacolo o del programma richiedano un apporto peculiare e temporaneo, che non possa essere fornito dal personale assunto in pianta stabile; pertanto va esclusa la liceità dell’apposizione del termine nell’ipotesi di mera individuazione nel contratto dello spettacolo e del programma per la cui realizzazione il dipendente sia assunto, senza alcuna specificazione circa la natura e lo scopo di essi e prescindendo dalla temporaneità delle esigenze che rendono necessaria l’assunzione” (Cass. n. 25800/2018 che ribadisce un principio già affermato dalle pronunce richiamate al punto 4.1);

2.7. occorre, poi, ai fini della legittimità dell’assunzione L. n. 230 del 1962, ex art. 1, lett. e, che la stessa “riguardi soggetti il cui apporto lavorativo si inserisca con vincolo di necessità diretta, anche se complementare e strumentale, nello specifico spettacolo o programma, sicchè non può considerarsi sufficiente ad integrare l’ipotesi di legittimo ricorso al contratto a tempo determinato la mera qualifica tecnica o artistica del personale correlata alla produzione di spettacoli o programmi radiofonici e televisivi, occorrendo che l’apporto del peculiare contributo professionale, tecnico o artistico del soggetto esterno sia reso necessario per il buon funzionamento dello spettacolo, in quanto non sostituibile con le prestazioni del personale di ruolo dell’azienda” (Cass. n. 19189/2016);

3. detti principi, condivisi dal Collegio e qui ribaditi, impongono, in accoglimento del secondo e terzo motivo di ricorso e con assorbimento delle ulteriori censure, la cassazione della sentenza impugnata, perchè ha errato la Corte territoriale nel ritenere che la natura stagionale dell’attività lirico-sinfonica costituisse fatto notorio e fosse sufficiente a giustificare il legittimo ricorso al contratto a termine, senza che potesse riconoscersi rilievo alcuno alla circostanza, della quale il giudice d’appello ha dato atto, della previsione in pianta organica di un posto di clarinettista a tempo indeterminato, vacante al momento delle assunzioni;

4. la causa va rinviata per un nuovo esame alla Corte d’Appello indicata in dispositivo, la quale si atterrà ai principi di diritto sintetizzati nei punti che precedono, provvedendo anche al regolamento delle spese del giudizio di legittimità;

4.1. non sussistono le condizioni di cui al D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater.

PQM

La Corte accoglie il secondo ed il terzo motivo, nei limiti di cui in motivazione, con assorbimento delle ulteriori censure. Cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte d’Appello di Roma, in diversa composizione, alla quale demanda di provvedere sulle spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, nella Adunanza camerale, il 28 novembre 2018.

Depositato in Cancelleria il 4 febbraio 2019