Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 31858 del 10/12/2018

Cassazione civile sez. II, 10/12/2018, (ud. 19/04/2018, dep. 10/12/2018), n.31858

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PETITTI Stefano – Presidente –

Dott. ORILIA Lorenzo – Consigliere –

Dott. FEDERICO Guido – Consigliere –

Dott. COSENTINO Antonello – Consigliere –

Dott. SCALISI Antonino – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 26448-2012 proposto da:

IMMOBILIARE M. DI M.R. & C SAS, elettivamente domiciliato

in ROMA, VIA BARNABA TORTOLINI 13, presso lo studio dell’avvocato

MARIO ETTORE VERINO, che lo rappresenta e difende unitamente agli

avvocati SUSANNA GEREMIA, ALVISE CECCHINATO;

– ricorrente –

contro

MA.GE., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA ROCCA

SINIBALDA 10, presso lo studio dell’avvocato STEFANIA ZARBA MELI,

rappresentato e difeso dal’avvocato ARRIGO TIZIANO ZORZAN;

– controricorrente –

e contro

TEAM SRL, A.G. DECEDUTO, T.D.,

T.C., A.M., A.S.;

– intimati –

avverso la sentenza n. 337/2012 della CORTE D’APPELLO di TRIESTE,

depositata il 12/06/2012;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

19/04/2018 dal Consigliere ANTONINO SCALISI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

TRONCONE Fulvio, che ha concluso per il rigetto del ricorso;

udito l’Avvocato VERINO Mario, difensore del ricorrente che ha

chiesto l’accoglimento del ricorso;

udito l’Avvocato SANDRI Stefano con delega depositata in udienza

dell’Avvocato ZORZAN Arrigo Tiziano, difensore del resistente che ha

chiesto il rigetto del ricorso.

Fatto

FATTI DI CAUSA

Ma.Ge. premesso di essere proprietario delle unità abitative site nel complesso residenziale (OMISSIS) indicati con i nn. (OMISSIS) nell’atto pubblico di compravendita del 1973 nonchè di due posti auto indicati con le lettere (OMISSIS) della planimetria allegato al contratto di compravendita del 2 luglio 1977, posti auto acquistati per dotare di area di parcheggio le due unità abitative di cui sopra, che aveva sempre goduto di tali posti sino al mese di aprile 1998 data nella quale T.D. socio e procuratore speciale della Team S.r.l. aveva occupato l’area suddetta modificando lo stato dei luoghi con la realizzazione di una zona di passaggio pedonale per accedere agli appartamenti siti al piano terra del complesso residenziale successivamente venduti dalla società Team ai sigg. A.G. e M.R., con atto di citazione del 18 novembre 1999, citava in giudizio T.D., M.R. e la società Team al fine di ottenere accertata la titolarità del diritto di proprietà degli appartamenti e dei posti macchina di cui sopra e una dichiarazione di inesistenza di qualsiasi diritto in capo ai convenuti sui beni di cui si dice e in particolare la dichiarazione di inesistenza del diritto di passaggio e di sosta in capo ai convenuti nell’area dei posti macchina. Si costituivano i convenuti: il M. eccepiva il proprio difetto di legittimazione passiva perchè proprietaria dell’unità immobiliare e dell’area pertinenziale era la società Immobiliare M. sas, A. e T. evidenziavano che dall’atto di acquisto risultava che l’attore aveva acquistato l’uso esclusivo dei posti auto e non anche il diritto di proprietà degli stessi e che la trasformazione dei posti auto lamentata dall’attore non coincideva con la proprietà esclusiva acquistata dal T..

Veniva autorizzata la chiamata in causa della società immobiliare M. che contestava le pretese attoree.

Il Tribunale di Udine, con sentenza n. 18 del 2007, accertata l’esistenza del diritto di proprietà in capo a tutti i condomini dell’area scoperta individuata nella planimetria allegata al contratto di costituzione del condominio (OMISSIS) rigettava la domanda di Ma. di accertamento di proprietà esclusiva di posti auto, accertava la responsabilità dei convenuti T. e Team in ordine alla posizione della grondaia a carico della terrazza in proprietà dell’attore, dichiarava il difetto di legittimazione in capo ad A.G. e M.R., condannava i convenuti al risarcimento dei danni subiti dall’attore e al pagamento delle spese di lite, condannava l’attore al pagamento delle spese di lite nei confronti di A. e M. e M. Immobiliare.

La Corte di Appello di Trieste pronunciandosi su appello proposto da Ma.Ge., presente in giudizio la società Immobiliare M. e nella contumacia delle altre parti, con sentenza n. 337 del 2012 accoglieva l’appello proposto e per l’effetto in riforma parziale della sentenza impugnata dichiarava che il Ma. aveva un diritto esclusivo sui posti auto indicati con le lettere (OMISSIS), condannava la società Immobiliare M. a ripristinare dello status quo ante con la cessazione delle turbative in atto, condannava la stessa al pagamento delle spese del giudizio. Secondo la Corte di Trieste le conclusioni rassegnate in primo grado dall’appellante (accertamento della proprietà esclusiva con negazione del diritto di passaggio altrui) erano diverse da quelle esposte in appello (accertamento dell’esistenza di un diritto reale di godimento sui posti auto con cessazione delle turbative o molestie) ma, ciò nonostante trattandosi di diritti autodeterminati la diversità della domanda comportava solo una mutatio. Accertato che un posto auto ceduto in uso esclusivo all’appellante coincideva per ml. 67 con il posto auto della società immobiliare e che per ml 1,05 era occupato dal camminamento condominiale e per ml 1,47 dall’area a verde (giardino) di uso esclusivo rilevava l’anteriorità della trascrizione dell’acquisto da parte dell’appellante rispetto all’acquisto delle aree da parte della società convenuta, condannava, pertanto, la società al ripristino della situazione quo ante.

La cassazione di questa sentenza è stata chiesta dalla società Immobiliare M. con ricorso affidato a cinque motivi; Ma.Ge. ha resistito con controricorso.

All’udienza del 4 aprile 2017 questa Corte disponeva l’integrazione del contraddittorio nei confronti dei sigg T.D. e A.G., onere che è stato correttamente assolto.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1.= Con il primo motivo di ricorso la società Immobiliare M. lamenta l’erronea qualificazione del mutamento della domanda da parte dell’attore appellante Ma.Ge. da accertamento della proprietà esclusiva in accertamento di un diritto di comproprietà con uso esclusivo. Art. 360 c.p.c., n. 4, nullità della sentenza e/o del procedimento. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 345 c.p.c.. Secondo la ricorrente avrebbe erroneamente ritenuto che la richiesta in secondo grado del sig. Ma., di avere un diritto di comproprietà con uso esclusivo dei posti auto oggetto del giudizio non fosse nuova rispetto alla domanda proposta in primo grado di accertamento di un diritto di proprietà esclusiva del bene di cui si dice, perchè da un punto di vista oggettivo l’uso esclusivo in ambito condominiale non può essere considerato semplicisticamente parte rispetto ad un tutto (al diritto di proprietà di uso esclusivo) essendo diritto assimilabile semmai ad un diritto di servitù e da un punto di vista oggettivo il diritto reale su un bene di proprietà esclusiva ha un solo titolare mentre il diritto di proprietà su un bene di proprietà comune ha una pluralità dei titolari.

1.1. = Il motivo è infondato.

Come insegnano le Sezioni Unite di questa Corte (Cass. n. 12310 del 15/06/2015) la distinzione tra emendatio o mutatio libelli va posta con riferimento al concetto di domanda nuova “(…) La vera differenza tra le domande “nuove”, implicitamente vietate -in relazione alla eccezionale ammissione di alcune di esse- e le domande “modificate” espressamente ammesse non sta, dunque, nel fatto che in queste ultime le “modifiche” non possono incidere sugli elementi identificativi, bensì nel fatto che le domande modificate non possono essere considerate “nuove” nel senso di “ulteriori” o “aggiuntive”, trattandosi pur sempre delle stesse domande iniziali modificate – eventualmente anche in alcuni elementi fondamentali-, o, se si vuole, di domande diverse che però non si aggiungono a quelle iniziali ma le sostituiscono e si pongono pertanto, rispetto a queste, in un rapporto di alternatività.

Ora, nel caso in esame, come ha evidenziato la Corte distrettuale “(…) sin dagli atti di primo grado, sia pure in modo confuso, l’attore attuale appellante ha evidenziato, anche, mediante il richiamo al contratto di compravendita del 1977, di avere avuto un diritto di uso esclusivo dei posti auto, pertinenziali alle unità abitative acquistate nel 1973, e la domanda era volta essenzialmente alla tutela di tale diritto e alla cessazione delle turbative e molestie che ne impedivano il diretto godimento del bene (…)” Pertanto, laddove in secondo grado la richiesta del sig. Ma. è stata fondata sul fatto di avere un diritto d’uso esclusivo, la causa petendi è stata ridotta da un titolo più ampio (asserito diritto di proprietà) ad uno minore (diritto di uso esclusivo dei posti auto (…) e tale thema decidendum aveva già formato oggetto di contraddittorio tra le parti essendo stato prodotto sin dal primo grado del giudizio il contratto notarile e la relativa nota di trascrizione (…)”. Fermo restando, comunque che, come ha evidenziato la Corte distrettuale, il petitum era rappresentato, pur sempre, in primo ed in secondo grado, dalla richiesta di accertamento del diritto di uso dei posti macchina di cui si dice. Correttamente dunque, anche alla luce di quanto affermato da questa Corte e già indicato, la Corte distrettuale ha ritenuto che si è trattato di una emendatio libelli e non di una mutatio dato che il petitum era rimasto sempre uguale e la causa petendi in secondo grado era, semplicemente, “ridotta”, di per sè presente anche in primo grado. Senza dire, come per altro ha correttamente affermato la Corte distrettuale che la proprietà e gli altri diritti reali di godimento appartengono alla categoria dei diritti autodeterminati individuati in base all’indicazione del loro contenuto rappresentato dal bene che ne forma l’oggetto sicchè nelle azioni ad essi relative la causa petendi si identifica con i diritti stessi e non con il titolo che ne costituisce la fonte.

2.= Con il secondo motivo la ricorrente lamenta l’omessa considerazione che la vertenza inerisce a rapporti condominiali, sotto il profilo sia sostanziale della legittimazione a decidere in capo al Condominio, in sede di Assemblea, sia processuale della legittimazione passiva, in capo al Condominio in persona dell’Amministratore, art. 360 c.p.c., n. 5 per omessa insufficiente o contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio. Secondo la ricorrente posto che il godimento dei posti auto, implica il godimento di uno scoperto condominiale comune, la sede per risolvere la questione sarebbe stata quella assembleare e l’Autorità giudiziaria avrebbe potuto essere interessata, semmai, dall’impugnazione contenziosa di delibera ex art. 1137 c.c..

2.1.= Il motivo è infondato.

Come emerge dagli atti processuali Ma. ha promosso l’azione di negatoria servitus ritenendo di aver subito un pregiudizio del proprio diritto di uso esclusivo per effetto di atti concreti posti in essere dalla società Team S.r.l. e dalla Immobiliare M. sas. Il Ma., in altri termini, risulta aver agito quale titolare del diritto di uso esclusivo nei confronti degli autori delle molestie e “(….) non vi è ragione” secondo la Corte distrettuale “per ritenere che il diritto di uso dell’attore possa essere soggetto a restrizioni o inerenze o turbative da parte dei condomini a fronte dell’acquisto dietro corrispettivo e con atto pubblico di tale diritto reale (….)”. Diversamente da quanto sostenuto dalla società ricorrente, i posti auto oggetto del presente giudizio non rientravano nella materia di competenza condominiale perchè, come chiarisce, correttamente, la sentenza impugnata “(….) il venditore/costruttore (appunto la società Team srl) aveva destinato a parcheggio libero delle singole unità abitative solo alcune delle aree accessorie riservando la vendita dell’uso esclusivo di altre aree ad eventuali acquirenti delle singole unità abitative (…)”. Pertanto, il condominio non aveva alcun potere di decidere in merito agli stessi e, per ciò stesso, era sprovvisto di legittimazione passiva.

Va qui riaffermato il principio più volte affermato da questa Corte quello secondo cui la legittimazione passiva attiene al dovere del convenuto di subire il giudizio instaurato dall’attore secondo una determinata prospettazione del rapporto oggetto della controversia, indipendentemente dalla effettiva sussistenza o titolarità del rapporto stesso, costituendo, per converso, questione di merito quella sollevata dal convenuto col dedurre la propria estraneità al rapporto, ossia la mancanza di titolarità affermata, invece, da parte attrice (Cass. n. 10388 del 2002, 15537 del 2000).

3.= Con il terzo motivo la ricorrente lamenta erronea valutazione dell’interesse ad agire, in relazione all’intervenuta alienazione dell’immobile da parte della convenuta appellata immobiliare M. alla omessa trascrizione della domanda da parte dell’attore appellante Ma.Ge. ed all’impossibilità di esecuzione della condanna al ripristino dei luoghi ed alla cessazione delle molestie, art. 360 c.p.c., n. 4 nullità della sentenza e/o del procedimento. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 2653 c.c., dell’art. 100c.p.c., e dell’art. 111 c.p.c.. Secondo la ricorrente avrebbe errato la Corte distrettuale nell’aver ritenuto sussistente l’interesse a contraddire dell’Immobiliare M. pur dopo l’alienazione a terzi dei cespiti controversi in applicazione dell’art. 111 c.p.c. non avendo considerato che l’acquisto del diritto d’uso dei parcheggi non era opponibile perchè non trascritto.

3.1. = Il motivo è inammissibile per mancanza di interesse posto che l’art. 111 c.p.c., comma 2 sarebbe semmai invocabile dagli acquirenti della società in corso di giudizio e non certo dall’alienante che continua a stare in giudizio. Comunque, e tuttavia va qui osservato che, come è stato affermato da questa Corte a Sezioni Unite “In caso di successione a titolo particolare nel diritto controverso, il processo prosegue fra le parti originarie e, anche quando non vi sia estromissione del convenuto ai sensi dell’art. 111 c.p.c., comma 3, la sentenza ha comunque effetto contro il successore a titolo particolare, il quale può intervenire o essere chiamato nel giudizio, divenendone parte a tutti gli effetti; nè peraltro la circostanza per cui, contro tale successore, detta sentenza, pur se pronunciata in confronto del solo originario convenuto, abbia efficacia anche come titolo esecutivo, elimina l’attualità dell’interesse dell’attore ad agire contro l’originario convenuto” (Cass. SSUU n. 22727 del 03/11/2011).

4.= Con il quarto motivo la ricorrente lamenta l’omessa considerazione della inattendibilità della seconda consulenza tecnica, in relazione all’entità della difformità riscontrata rispetto alla scala della mappa di riferimento, art. 360 c.p.c., n. 5, per omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio. La ricorrente lamenta l’inattendibilità delle conclusioni della seconda CTU in ordine alla parziale sovrapponibilità delle due aree per la possibilità di errore determinante in ragione della scala adottata (lmm uguale a 20 cm.

4.1.= Il motivo è inammissibile perchè coinvolge valutazioni di merito con unico riferimento alle osservazioni del CTP alle quali comunque il CTU ha risposto. A ben vedere la ricorrente non ha tenuto conto che, com’è noto, i limiti istituzionali del giudizio di cassazione sono segnati dal suo oggetto, costituito da vizi specifici della decisione del giudice inferiore e non direttamente dalla materia controversa nella sua interezza, e trovano attuazione in una attività che si caratterizza in funzione della rimozione della decisione viziata e non già della sostituzione immediata di questa.

5.= Con il quinto motivo la ricorrente lamenta omessa pronuncia sulla domanda di garanzia svolta dalla società Immobiliare M. sas nei confronti della società Team S.r.l. art. 360 c.p.c., n. 4.

Nullità della sentenza e/o del procedimento. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 112 c.p.c.. La ricorrente si duole del fatto che la Corte distrettuale abbia omesso di pronunciarsi sulla domanda di garanzia nei confronti della società venditrice (contumace in primo ed in secondo grado nonostante nella motivazione la Corte di merito da atto di aver disposto “(…) il rinnovarsi la notifica nei confronti della società Team srl essendo stata riproposta dalla Immobiliare R.M. sas la domanda di garanzia svolta in prime cure verso la società (…)”.

5.= Il motivo è fondato perchè nonostante, come pure ha evidenziato la ricorrente, la società Immobiliare M., avesse riproposto in appello la domanda di essere manlevata dal suo dante causa, con conseguente diritto al risarcimento del danno per la diminuzione di valore dell’entità compravenduta, la Corte distrettuale ha omesso una qualsivoglia pronuncia. Tuttavia, non va dichiarata la nullità della decisione perchè, la pronuncia sulla domanda di garanzia atteneva ad un capo autonomo: Semmai la nullità poteva incidere sulla ripartizione delle spese ma questo sempre nei confronti diretti tra Immobiliare M. e la società Team.

In definitiva, va accolto il quinto motivo del ricorso e rigettati gli altri, la sentenza impugnata va cassata in relazione al motivo accolto e la causa va rinviata ad altra sezione della Corte di Appello di Trieste la quale provvederà a liquidare le spese del presente giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte accoglie il quinto motivo del ricorso e rigetta gli altri, cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia la causa ad altra sezione della Corte di appello di Trieste anche per la liquidazione delle spese del presente giudizio di cassazione.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio della Sezione Seconda Civile della Corte di cassazione, il 19 aprile 2018.

Depositato in Cancelleria il 10 dicembre 2018