Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 31769 del 07/12/2018

Cassazione civile sez. lav., 07/12/2018, (ud. 08/11/2018, dep. 07/12/2018), n.31769

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. NOBILE Vittorio – Presidente –

Dott. CURCIO Laura – Consigliere –

Dott. LEONE Margherita Maria – Consigliere –

Dott. GARRI Fabrizia – Consigliere –

Dott. BOGHETICH Elena – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 8311-2015 proposto da:

AUTOSTRADE PER L’ITALIA SPA, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

POMPEO MAGNO, 23/A, presso lo studio dell’avvocato GIAMPIERO PROIA,

che la rappresenta e difende come da delega in atti;

– ricorrente –

e contro

M.M.G., MAX SERVICE COMPANY DI V.S. & C

SAS;

– intimati –

avverso la sentenza n. 718/2014 della CORTE D’APPELLO di L’AQUILA,

depositata il 18/09/2014; R.G.N. 931/2013.

udita la relazione della causa svolta in pubblica udienza del

08/11/2018 dal Consigliere Dott. ELENA BOGHETICH;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

MASTROBERARDINO Paola, che ha concluso per l’accoglimento del 4

motivo e rigetto del resto;

udito l’Avvocato MARCO GAMBECCIANI per delega verbale avv. PROIA

GIAMPIERO.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. Con sentenza depositata il 10.3.2015 la Corte di appello di L’Aquila rigettava l’appello proposto da Autostrade per l’Italia s.p.a. avverso la pronuncia del Tribunale di Pescara che aveva respinto l’opposizione al decreto ingiuntivo ottenuto da M.M.G., dipendente della società Max Service Company s.a.s. di D.V.S. & C. (aderente al consorzio Conai Service), per il pagamento, nei confronti della società appaltante di servizi di pulizia su una tratta di autostrada nazionale, di somme retributive (T.F.R., tredicesima e quattordicesima mensilità, indennità sostitutiva delle ferie, permessi ROL non goduti) per il periodo 15.10.2009 30.4.2010.

2. La Corte distrettuale, interpretando il D.Lgs. n. 276 del 2003, art. 29 prima delle modifiche apportate dal D.L. n. 5 del 2012 (convertito in L. n. 35 del 2012) e dalla L. n. 92 del 2012, ed ha ritenuto sussistente, nei confronti del committente, una obbligazione solidale in senso stretto (e non una garanzia sussidiaria) per i trattamenti retributivi e contributivi maturati nei confronti dell’appaltatore-datore di lavoro, con conseguente irrilevanza di preventiva escussione del patrimonio dell’appaltatore; di conseguenza, ha respinto l’istanza di estensione del contraddittorio nei confronti del consorzio Conai Service, non potendosi rinvenire un litisconsorzio necessario, e – in ordine alle somme richieste – ha confermato la natura retributiva di tutti gli istituti richiesti, comprensivi dell’importo del T.F.R. maturato nel corso del rapporto di lavoro.

3. Per la cassazione della sentenza Autostrade per l’Italia s.p.a. ha proposto ricorso, affidato a quattro motivi, illustrati anche con memoria ex art. 378 c.p.c. La lavoratrice e la società Max Service Company s.a.s. di D.V.S. & C. sono rimaste intimate.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

4. Con il primo motivo la società ricorrente deduce violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 276 del 2003, art. 29,comma 2, , del D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 32, comma 1, lett. b), art. 33, comma 3, del D.P.R. n. 207 del 2010, art. 3, comma 1, lett. b) e art. 4 e 5 (in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3), avendo, la Corte distrettuale, ritenuto applicabile alla società appaltante il criterio di solidarietà previsto dal D.Lgs. n. 276 del 2003, art. 29 nonostante si tratti di appalto pubblico, dotato pertanto (per il combinato disposto delle norme innanzi indicate) di specifici strumenti a tutela dei lavoratori impiegati in tali appalti.

5. Con il secondo motivo la società ricorrente deduce violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 276 del 2003, art. 29,art. 12 preleggi, artt. 3,24 e 111 Cost. (in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3), avendo, la Corte distrettuale, condannato la società appaltante pur in assenza di deduzione (e correlativa prova) dello stato di insolvenza della società appaltatrice, datrice di lavoro della M., dovendosi ritenere – secondo un’interpretazione costituzionalmente orientata – che il D.Lgs. n. 276 del 2003, art. 29 prevede, in capo al committente, una mera garanzia sussidiaria e non una obbligazione solidale in senso stretto (interpretazione confermata dalla novella apportata dal D.L. n. 5 del 2012, art. 21convertito in L. n. 35 del 2012 nonchè dalla L. n. 92 del 2012, art. 4, comma 31). In caso contrario, si profilerebbe una violazione del diritto di difesa dell’appaltante chiamato in giudizio seppur del tutto estraneo ai rapporti di lavoro facenti capo all’appaltatore.

6. Con il terzo motivo di ricorso la ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 276 del 2003, art. 29,artt. 115 e 331 c.p.c., art. 24 Cost. (in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3), avendo, la Corte distrettuale, errato nel respingere l’istanza di estensione del contraddittorio al consorzio Conai Service (con il quale Autostrade aveva stipulato il contratto di appalto), in considerazione sia della formulazione attuale del D.Lgs. n. 276, art. 29 sia della necessità di preventiva escussione dell’appaltatore. In tal modo, è stato violato non solo il diritto di difesa dell’appaltante chiamato in giudizio seppur del tutto estraneo ai rapporti di lavoro facenti capo all’appaltatore ma anche l’art. 7 del contratto di appalto (che prevedeva l’assunzione di ogni rischio ed onere in capo all’impresa appaltatrice) e del capitolato speciale (che prescriveva all’appaltatore di applicare ai dipendenti condizioni normative retributive non inferiori a quelle risultanti dai contratti collettivi di lavoro).

7. Con il quarto motivo di ricorso la ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 276 del 2003, art. 29,art. 2697, 2109 e 2120 c.c. (in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3), avendo, la Corte distrettuale, errato nel ritenere non contestate le modalità del rapporto di lavoro intercorso tra la lavoratrice e la società appaltatrice nonchè i conteggi prodotti, nonostante istanza di estensione del contraddittorio proprio al fine di accertare tali elementi. Inoltre, l’indennità sostitutiva delle ferie non godute ha natura risarcitoria e non può essere compresa nella dizione di “trattamenti retributivi” prevista dal D.Lgs. n. 276 del 2003, art. 29 e il T.F.R. va considerato unicamente con riferimento alla quota maturata nel periodo di esecuzione dell’appalto (e non a tutto il rapporto di lavoro intercorso tra lavoratrice e società appaltatrice).

8. Il primo motivo di ricorso non è fondato.

Questa Corte ha già affermato la possibilità di un concorso, nei confronti di un imprenditore soggetto di diritto privato committente in un appalto pubblico, della disciplina dettata dal codice degli appalti pubblici e del regime di garanzia dei lavoratori dell’appaltatore dettato dal D.Lgs. n. 276 del 2003, art. 29, in assenza di un espresso divieto di legge (cfr. Cass. 10731 del 2016, Cass. n. 20327 del 2016, Cass. 8955 del 2017, Cass. 10777 del 2017, Cass. n. 19339 del 2018, tutte anche con riguardo all’affermata insussistenza di una questione di legittimità in ordine alla disparità di trattamento tra enti pubblici e imprese private e alla limitazione di iniziativa economica).

Invero, il codice dei contratti pubblici non contiene una disciplina di legge autosufficiente, in sè esaustiva, ed è, pertanto, compatibile con disposizioni ad esso esterne, come chiaramente denunciato dal rinvio, per quanto in esso non espressamente previsto in riferimento all’attività contrattuale, alle disposizioni stabilite dal codice civile (art. 2, comma 4 163/2006) e che, proprio in virtù di un tale rimando, nei confronti delle pubbliche amministrazioni – cui è preclusa per espresso divieto di legge l’integrazione con il D.Lgs. n. 276 del 2003 – si è ritenuto applicabile il regime di garanzia dei lavoratori (più in generale degli ausiliari) dell’appaltatore previsto dall’art. 1676 c.c. (Cass. n. 15432 del 2014). Infatti, il D.Lgs. n. 163 del 2006 opera sul diverso piano della disciplina degli appalti pubblici, anche apprestando una tutela ai lavoratori in corso d’opera, ma con più intensa concentrazione sull’esecuzione dell’appalto in conformità a tutti gli obblighi previsti dalla legge mentre il D.Lgs. n. 276 del 2003 regola la materia dell’occupazione e del mercato del lavoro, sul piano della tutela delle condizioni dei lavoratori, con riserva di una più forte protezione ad essi, titolari di un’azione diretta nei confronti (in via solidale con il proprio datore di lavoro) del committente per ottenere i trattamenti retributivi e i contributi previdenziali dovuti in dipendenza dell’appalto e non soltanto, come a norma del D.P.R. n. 207 del 2010, art. 5, comma 1 le retribuzioni arretrate.

Infine, il richiamo, da parte del ricorrente, del precedente di questa Corte n. 15432 del 2014 risulta inconferente, trattandosi, come già evindenziato, di committente in un appalto pubblico costituito da una pubblica amministrazione (nella specie il Ministero della Giustizia), soggetto sottratto al regime di solidarietà per l’espresso divieto di applicazione del D.Lgs. 276 del 2003 alle pubbliche amministrazioni, a norma del suo art. 1, comma 2.

9. Ai fini della disamina dei motivi dal secondo al quarto va effettuato un sintetico excursus storico-normativo della disposizione invocata.

Il D.Lgs. n. 276 del 2003, art. 29 disciplina il regime di tutela della complessiva posizione giuridica dei lavoratori impiegati in appalti di opere o di servizi ed è stato oggetto di numerosi interventi legislativi.

Il testo, vigente ratione temporis, della disposizione normativa a seguito delle modifiche apportate dalla L. n. 296 del 2006, art. 1, comma 911, recita: “In caso di appalto di opere o di servizi il committente imprenditore o datore di lavoro è obbligato in solido con l’appaltatore, nonchè con ciascuno degli eventuali ulteriori subappaltatori entro il limite di due anni dalla cessazione dell’appalto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi e i contributi previdenziali dovuti”.

Successivamente, negli anni dal 2012 al 2014 il regime della responsabilità solidale è stato modificato con sei successivi interventi legislativi, che, dapprima, hanno definito con maggior chiarezza l’area dei crediti e prevedendo la sussidiarietà dell’obbligazione solidale (D.L. n. 5 del 2012, art. 21, comma 1, convertito in L. n. 35 del 2012), poi hanno dettato una disciplina autonoma con riguardo alla responsabilità solidale per il versamento all’Erario delle ritenute sui redditi e dell’imposta sul valore aggiunto scaturente dalle fatture inerenti alle prestazioni effettuate nell’ambito del subappalto (D.L. n. 83 del 2012, art. 13-ter, comma 1, convertito in L. n. 134 del 2012), poi hanno conferito alla contrattazione collettiva la possibilità di derogare alla solidarietà, prevedendo il litisconsorzio necessario con l’appaltatore e il beneficium excussionis (L. n. 92 del 2012, art. 4, comma 31), poi è stata abrogata la regola concernente la responsabilità solidale per le imposte sul valore aggiunto (D.L. n. 69 del 2013, art. 50 convertito in L. n. 98 del 2013), poi si è intervenuti su questioni concernenti la responsabilità solidale ai crediti di lavoro autonomo, alle pubbliche amministrazioni e all’ampiezza derogatoria conferita alla contrattazione collettiva (D.L. n. 76 del 2013, art. 9 convertito in L. n. 99 del 2013), poi è stata rimossa la responsabilità solidale per i debiti fiscali (D.Lgs. n. 175 del 2014, art. 28, comma 2), poi infine, è stata soppressa la facoltà derogatoria della contrattazione collettiva (D.L. n. 25 del 2017, art. 2 convertito in L. n. 49 del 2017).

La ratio che sorregge la disposizione è quella di incentivare un utilizzo più virtuoso del contratto di appalto, inducendo il committente a selezionare imprenditori affidabili e a controllarne successivamente l’operato per tutta la durata del rapporto contrattuale. I diversi interventi di modifica sull’area dei debiti garantiti e sulla fisionomia della solidarietà sono stati principalmente dettati dalla constatazione della difficoltà del committente di controllare e sanzionare alcuni inadempimenti dell’appaltatore agli obblighi tipici del datore di lavoro.

10. Il principio di responsabilità solidale ha trovato, peraltro, riconoscimento a livello Europeo, posto che il Parlamento Europeo ha adottato una risoluzione di elogio nei confronti degli Stato membri che hanno dato “una risposta ai problemi legati agli obblighi dei subappaltatori in qualità di datori di lavoro attraverso la definizione di meccanismi nazionali di responsabilità” (Risoluzione del 26.3.2009) e, in precedenza, la Corte di Giustizia aveva confermato la compatibilità del principio di solidarietà negli appalti con il diritto Europeo, evidenziando che esso è funzionale a consentire una protezione volta a prevenire la riduzione del costo del lavoro al di sotto del livello minimo che deve essere garantito (sentenza 12.10.2004, C-60/2003).

Inoltre, il giudice delle leggi (intervenuto con riguardo al regime di solidarietà del committente nei confronti dei dipendenti del subfornitore) ha sottolineato che la ratio dell’introduzione della responsabilità solidale del committente è quella di evitare il rischio che i meccanismi di decentramento, e di dissociazione fra titolarità del contratto di lavoro e utilizzazione della prestazione, vadano a danno dei lavoratori utilizzati nell’esecuzione del contratto commerciale (Corte Cost. n. 254 del 2017).

Questa Corte, con riguardo al D.Lgs. n. 276 del 2003, art. 29, ha, inoltre, già affermato che il committente “presta una garanzia in favore del datore di lavoro ed a vantaggio del lavoratore, adempiendo alla quale assolve ad un’obbligazione propria, istituita ex lege” (Cass. n. 10543 del 2016) e che non può ritenersi compresa, nell’area dei debiti garantiti, l’indennità sostitutiva delle ferie non godute che, pur avendo natura mista (di carattere risarcitorio, compensando un danno derivante dalla mancata fruizione del riposo, e di carattere retributivo, attenendo al sinallagma contrattuale), va esclusa dal concetto di “trattamenti retributivi” da interpretarsi in senso restrittivo posto che il committente rimane estraneo alle vicende relative al rapporto tra lavoratore e appaltatore (Cass. n. 10354 del 2016).

11. Alla luce delle considerazioni esposte, il secondo ed il terzo motivo vanno rigettati, sussistendo, a carico del committente (e sino alla novella del 2012 che ha espressamente previsto il beneficium excussionis nonchè il litisconsorzio necessario tra appaltante e appaltatore), una obbligazione solidale in senso stretto.

Invero, prima della riforma del mercato del lavoro (la L. n. 92 del 2012 che ha previsto il litisconsorzio necessario tra committente, appaltatore ed eventuali subappaltatori nonchè modificato il complesso meccanismo per eccepire il beneficio di escussione già introdotto dalla L. n. 35 del 2012), l’obbligazione del committente prevista dal D.Lgs. n. 276 del 2003, art. 29, pur avendo carattere accessorio, è solidale con quella del debitore principale e pertanto – in mancanza di previsione legale o negoziale del “beneficium excussionis” – non può essere considerata nè sussidiaria nè eventuale. Secondo unanime dottrina, in caso di solidarietà passiva, il creditore può rivolgersi indifferentemente a uno o all’altro debitore con la conseguenza che non costituisce ipotesi di solidarietà in senso stretto l’obbligazione sussidiaria là dove il debitore sussidiario è tenuto al pagamento solo in quanto il debitore principale non abbia adempiuto o, a seguito di esperimento dell’azione esecutiva, il suo patrimonio sia risultato incapiente. Il diritto di escussione, opposto dal debitore solidale, può dunque essere pattuito tra le parti (come nel caso della fideiussione, ex art. 1944 c.c., comma 2) o essere previsto dalla legge (come per la responsabilità dei soci nella società semplice, ex art. 2268 c.c., o in nome collettivo, ex art. 2304 c.c.), vigendo – in assenza di specifica previsione di una sussidiarietà – il regime della solidarietà.

Il D.Lgs. n. 276 del 2003, art. 29 non prevedeva, sino alle novelle legislative del 2012, un regime di sussidiarietà, delineando dunque una obbligazione solidale in senso stretto, con conseguente irrilevanza di un litisconsorzio necessario tra debitore principale (datore di lavoro-appaltatore) e condebitore (committente).

La previsione, soprattutto se sorretta da un’interpretazione rigorosa dell’area dei debiti garantiti, può ritenersi compatibile con i principi costituzionali del diritto di difesa e di parità delle parti considerato che il committente (come dimostrano gli stralci del contratto di appalto contenuti nel ricorso) – in sede di selezione della società appaltatrice – può imporre l’applicazione di condizioni normative e retributive da applicare ai lavoratori dell’appaltatore, generalmente con riferimento ai parametri dettati dalla contrattazione collettiva nazionale e territoriale.

12. Il quarto motivo è parzialmente fondato.

Il tenore letterale del D.Lgs. n. 276 del 2003, art. 29 (nella versione precedente le novelle del 2012) nonchè la ratio perseguita dal legislatore (consistente nell’affidare al committente il controllo sulla corretta esecuzione del contratto di appalto da parte dell’appaltatore) consentono di ritenere la responsabilità solidale (in senso stretto) del committente alla prestazione resa dal lavoratore seppur nell’ambito dello specifico appalto stipulato da appaltante e appaltatore.

La responsabilità riguarda, pertanto, solo i crediti maturati nel periodo di durata del contratto di appalto e in ragione della prestazione resa per la realizzazione dell’opera o del servizio commissionati. Seppure la norma (sino alle modifiche del 2012, con particolare riferimento al T.F.R.) non lo specifichi, la responsabilità solidale deve ritenersi limitata solo ai crediti retributivi maturati nel corso dell’esecuzione dell’appalto. Invero, la logica della solidarietà imposta dfal D.Lgs. n. 276 del 2003, art. 29 si basa sul rafforzamento della garanzia patrimoniale a favore del lavoratore con riguardo al pagamento dei trattamenti retributivi dovuti in relazione all’appalto cui ha personalmente dedicato le sue energie lavorative avendo, limitatamente ad esso, come debitore non solo il datore di lavoro ma anche l’impresa appaltante, la quale risulta, peraltro, completamente estranea al rapporto di lavoro svolto al di fuori dell’esecuzione dell’appalto (cfr. Cass. n. 17725 del 2017 seppur con riguardo alla disposizione normativa frutto delle modifiche del 2012). Di conseguenza, il committente risponde solamente per i crediti maturati in relazione al periodo del rapporto di lavoro coinvolto dall’appalto e della sola quota parte di T.F.R. maturato dal lavoratore nell’ambito dello specifico appalto.

Peraltro, nel caso di specie il motivo risulta inconferente posto che il tenore della sentenza impugnata fa chiaramente intendere che la condanna è stata limitata alla quota di T.F.R. maturata durante l’esecuzione del contratto di appalto (cfr. in particolare, pag. 2 ove si indicano emolumenti retributivi, richiesti con ricorso per decreto ingiuntivo, afferenti esclusivamente al periodo oggetto di appalto); inoltre, il motivo di ricorso contiene una censura del tutto generica al principio di responsabilità solidale ove attinente “all’intero T.F.R.”, senza alcun specifico riferimento al contenuto della sentenza impugnata (ove risulta, fra l’altro, considerato un periodo di lavoro assai circoscritto, ossia ottobre 2009 – aprile 2010).

Non si rinvengono, invece, motivi per discostarsi, con riguardo all’ambito oggettivo della garanzia solidale, da quanto già affermato da questa Corte che – adottando un concetto rigoroso di “trattamenti retributivi” – ha escluso che il committente debba rispondere delle somme dovute dall’appaltatore per indennità sostitutiva delle ferie non godute in ragione della natura “mista” di tale emolumento (cfr. Cass. n. 10354 del 2016).

Infine, va rilevato che il motivo non censura il capo di condanna relativo agli ulteriori emolumenti richiesti al committente ossia le mensilità aggiuntive, i permessi ROL non goduti e l’indennità sostitutiva del preavviso.

13. La Corte distrettuale non si è attenuta a tutti i principi innanzi enunciati, avendo provveduto a condannare la società committente all’indennità sostitutiva delle ferie non godute.

In conclusione, va accolto il quarto motivo di ricorso con esclusivo riguardo al capo di condanna relativo all’indennità sostitutiva delle ferie non godute e la sentenza va, pertanto, cassata in relazione al motivo accolto, con rinvio alla Corte di appello di l’Aquila che provvederà altresì alle spese del presente giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte accoglie in parte il quarto motivo di ricorso, respinti gli altri motivi; cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte di appello di l’Aquila, in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio, il 8 novembre 2018.

Depositato in Cancelleria il 7 dicembre 2018

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