Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 31763 del 05/12/2019

Cassazione civile sez. trib., 05/12/2019, (ud. 27/11/2019, dep. 05/12/2019), n.31763

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PERRINO Angelina Maria – Presidente –

Dott. RANALDI Alessandro – Consigliere –

Dott. NONNO Giacomo Maria – Consigliere –

Dott. CATALLOZZI Paolo – Consigliere –

Dott. SUCCIO Roberto – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso iscritto al n. 4482/2012 R.G. proposto da:

AGENZIA DELLE ENTRATE in persona del Direttore pro tempore,

rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, con

domicilio eletto in Roma, via Dei Portoghesi, n. 12, presso

l’Avvocatura Generale dello Stato;

– ricorrente –

contro

NAUTILUS II s.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore

rappresentata e difesa giusta delega in atti dall’avv. Claudio Clary

ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Antonio

Alberto Martinelli in Roma alla via Silla n. 91;

– controricorrente –

Avverso la sentenza della Commissione Tributaria Regionale della

Puglia sez. staccata di Taranto n. 39/29/10 depositata il

02/02/2011, notificata in data 14 dicembre 2011;

Udita la relazione della causa svolta nell’adunanza camerale del

27/11/2018 dal consigliere Roberto Succio.

Fatto

RILEVATO

che:

– con la sentenza di cui sopra la Commissione Tributaria Regionale ha respinto l’appello dell’Amministrazione Finanziaria, confermando la pronuncia di prime cure e conseguentemente l’annullamento dell’atto impugnato per IRPEG ed IRAP 2003 con il quale erano stati recuperati a tassazione costi indeducibili perchè effettuati da soggetto, intestatario della fattura, diverso dal contribuente sottoposto a controllo e ricavi non dichiarati determinati in forza di documentazione anche extracontabile (agende);

– avverso la sentenza di seconde cure propone ricorso per Cassazione l’Agenzia delle Entrate con ricorso affidato a quattro motivi; la società contribuente resiste con controricorso.

Diritto

CONSIDERATO

che:

– vanno preliminarmente trattate e risolte le eccezioni di inammissibilità del ricorso principale svolte nel controricorso;

– quanto alla prima, incentrata sulla violazione dell’art. 366 c.p.c., per difetto di ius postulandi in capo all’Avvocatura Erariale, la stessa è infondata; come questa Corte ha già statuito (Cass. Sez. 5, Sentenza n. 22434 del 04/11/2016) in tema di contenzioso tributario, l’Avvocatura dello Stato, per proporre ricorso per cassazione in rappresentanza dell’Agenzia delle entrate, deve avere ricevuto da quest’ultima il relativo incarico, del quale, però, non deve farsi specifica menzione nel ricorso atteso che l’art. 366 c.p.c., n. 5, inserendo tra i contenuti necessari del ricorso “l’indicazione della procura, se conferita con atto separato”, fa riferimento esclusivamente alla procura intesa come negozio processuale attributivo dello ” ius postulandi”, peraltro, non necessario quando il patrocinio dell’Agenzia delle entrate sia assunto dall’Avvocatura dello Stato) e non invece al negozio sostanziale attributivo dell’incarico professionale al difensore;

– la seconda, diretta a far dichiarare l’inesistenza della notificazione del ricorso, è parimenti infondata;

– invero, la notifica del ricorso redatto dall’avv. Cinzia Melillo parrebbe sottoscritta da altro soggetto, del quale parte controricorrente eccepisce solo genericamente il difetto della qualità di avvocato legittimato alla difesa di fronte a questa Corte; tal profilo è comunque privo di rilevanza, dal momento che (Cass. Sez. 3, Sentenza n. 19294 del 29/09/2016) vige in tema il principio secondo cui l’attività di impulso del procedimento notificatorio – consistente essenzialmente nella consegna dell’atto da notificare all’ufficiale giudiziario e in questo caso trattandosi di notifica in proprio ex L. n. 53 del 1994 nella spedizione direttamente eseguita del notificante a mezzo posta dell’atto – può essere delegata, anche verbalmente, dal soggetto legittimato, e cioè dalla parte o dal suo procuratore in giudizio, ad altra persona; e ciò anche quando la notifica sia eseguita, ai sensi della L. n. 53 del 1994, artt. 1 e ss., dall’avvocato domiciliatario su delega del difensore munito di procura alle liti, in quanto la legge citata non esclude espressamente la delegabilità di tale atto ad altro professionista, ove il delegante sia munito di procura, e tanto lui quanto il delegato siano autorizzati dai rispettivi ordini di appartenenza (circostanza questa che non risulta fatta oggetto di contestazione ad opera di parte controricorrente);

– inoltre, questa Corte ha anche precisato (Cass. Sez. 3, Sentenza n. 14449 del 22/06/2006) come in tal caso l’omessa menzione nella relazione di notifica della persona che ha materialmente eseguito l’attività suddetta, ovvero la menzione dell’intervento di un soggetto diverso dal legittimato, senza indicare la sua veste di incaricato dal legittimato, risulti circostanza del tutto irrilevante ai fini della validità della notificazione se, alla stregua dell’atto da notificare, risulta ugualmente certa la parte ad istanza della quale essa deve ritenersi effettuata;

– parte controricorrente eccepisce poi anche il difetto della qualità di domiciliatario in capo al destinatario della notifica, Dott. C.M., difensore della società contribuente in appello poichè a questi, iscritto nell’albo professionale dei dottori commercialisti ed esperti contabili e non in quello degli avvocati, non si applicherebbe la disciplina delle notifiche in proprio di cui alla L. n. 53 del 1994 in forza della quale è stato notificato il ricorso in cassazione;

– l’eccezione è del tutto infondata stante l’avvenuta partecipazione del giudizio della società contribuente, che ha notificato il controricorso svolgendo le proprie difese; questa Corte infatti ritiene (Cass. Sez. 5, Sentenza n. 8777 del 04/04/2008) che nel processo tributario la nullità della notificazione del ricorso introduttivo (ovvero dell’atto di gravame) è sanata con efficacia retroattiva dalla costituzione della parte resistente od appellata, anche quando sia avvenuta al solo fine di eccepire la suddetta nullità; tale effetto sanante invece non si verifica quando la costituzione della parte resistente od appellata sia avvenuta in modo invalido (in applicazione del suddetto principio, la S.C. ha escluso l’efficacia sanante, rispetto alla nullità della notificazione dell’atto d’ appello, del deposito di una mera istanza da parte del contribuente personalmente, cui l’atto d’ appello era stato notificato personalmente e non presso il domicilio eletto);

– in ogni modo, non sussiste alcuna inesistenza, dal momento che la notifica ha avuto luogo (ed è circostanza incontroversa) presso il difensore in secondo grado del contribuente;

– trova quindi applicazione il principio chiaramente enunciato da questa Corte in forza del quale (Cass. Sez. U., Sentenza n. 14916 del 20/07/2016) l’inesistenza della notificazione del ricorso per cassazione è configurabile, in base ai principi di strumentalità delle forme degli atti processuali e del giusto processo, oltre che in caso di totale mancanza materiale dell’atto, nelle sole ipotesi in cui venga posta in essere un’attività priva degli elementi costitutivi essenziali idonei a rendere riconoscibile un atto qualificabile come notificazione, ricadendo ogni altra ipotesi di difformità dal modello legale nella categoria della nullità. Tali elementi consistono: a) nell’attività di trasmissione, svolta da un soggetto qualificato, dotato, in base alla legge, della possibilità giuridica di compiere detta attività, in modo da poter ritenere esistente e individuabile il potere esercitato; b) nella fase di consegna, intesa in senso lato come raggiungimento di uno qualsiasi degli esiti positivi della notificazione previsti dall’ordinamento (in virtù dei quali, cioè, la stessa debba comunque considerarsi, “ex lege”, eseguita), restando, pertanto, esclusi soltanto i casi in cui l’atto venga restituito puramente e semplicemente al mittente, così da dover reputare la notificazione meramente tentata ma non compiuta, cioè, in definitiva, omessa;

– possono quindi esaminarsi i motivi di ricorso formulati dall’Agenzia delle Entrate;

– osserva la Corte come l’Amministrazione Finanziaria nei motivi primo e secondo del ricorso per cassazione censuri la sentenza impugnata per omessa pronuncia su alcune riprese a tassazione e sull’affermata incontrollabilità di costi per giacenze la cui fatturazione non aveva corrispondenza nella contabilità di magazzino;

– il primo motivo, in particolare, concerne l’omessa pronuncia su due riprese a tassazione riassunte a pag. 5 ultimo capoverso e 6 del ricorso;

– i motivi sono inammissibili perchè la pronuncia della CTR si riferisce in generale a tutti “gli elementi di fatto e di diritto, posti a base dell’accertamento e ricavati dal processo verbale di constatazione redatto dalla GdF di Taranto” che ha ritenuto adeguatamente – con accertamento in fatto non più sindacabile in questa sede – debitamente confutati;

– con il terzo motivo si censura la gravata sentenza per violazione del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 39, comma 2, e per omessa, insufficiente e illogica motivazione sulla (ir)rilevanza della contabilità in nero e con il quarto motivo si censura la gravata sentenza per violazione del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 42, dell’art. 2697 c.c., del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 36, comma 2, nonchè per avere la CTR motivato in modo insufficiente in ordine alle ragioni per le quali l’atto impugnato fondato su rilevanze extracontabili è stato ritenuto a sua volta privo di adeguata motivazione;

– i motivi possono trattarsi congiuntamente stante la loro connessione;

– va quindi ritenuto che con riferimento alla questione relativa ai ricavi non dichiarati e quindi sottratti a imposizione, come correttamente eccepito in controricorso, la questione risulta effettivamente preclusa dall’esistenza del dedotto giudicato;

– occorre muovere dal fondamentale orientamento delle Sezioni Unite di questa Corte, che, con sentenza 16/06/2006, n. 13916, hanno affermato che “qualora due giudizi tra le stesse parti abbiano riferimento al medesimo rapporto giuridico, ed uno di essi sia stato definito con sentenza passata in giudicato, l’accertamento così compiuto in ordine alla situazione giuridica ovvero alla soluzione di questioni di fatto e di diritto relative ad un punto fondamentale comune ad entrambe la cause, formando la premessa logica indispensabile della statuizione contenuta nel dispositivo della sentenza, preclude il riesame dello stesso punto di diritto accertato e risolto, anche se il successivo giudizio abbia finalità diverse da quelle che hanno costituito lo scopo ed il petitum del primo. La Corte ha precisato che “tale principio non trova deroga in caso di situazioni giuridiche di durata, giacchè anche in tal caso l’oggetto del giudicato è un unico rapporto e non gli effetti verificatisi nel corso del suo svolgimento, e conseguentemente neppure il riferimento al principio dell’autonomia dei periodi d’imposta può consentire un’ulteriore disamina tra le medesime parti della qualificazione giuridica del rapporto stesso contenuta in una decisione della commissione tributaria passata in giudicato”;

– nel presente caso è invero del tutto incontroverso l’avvenuto passaggio in giudicato della sentenza della CTR Puglia n. 38/29/2010 relativa all’annualità 2005, concernente la (ir)rilevanza delle medesime agende; detta pronuncia ha effettivamente statuito, come correttamente rilevato in controricorso, su questione di fatto relativa all’omessa dichiarazione di ricavi sottratti a imposizione che risulta identica a quella posta a base della pretesa azionata dall’Erario nel presente giudizio: come si evince da tal ultima pronuncia, gli avvisi di accertamento ivi annullati sono, salvi gli importi e i periodi d’imposta, identici a quello oggetto di questo giudizio;

– in ogni caso, il motivo relativo al difetto di motivazione risulta comunque infondato, dal momento che la CTR, anche se in modo stringato, ha dato conto delle ragioni in forza delle quali non fosse sufficiente, ad assolvere l’onere motivazionale, il mero rimando alla documentazione reperita in sede di verifica;

– il ricorso va quindi rigettato, ma il particolare andamento processuale comporta la compensazione delle spese.

P.Q.M.

rigetta il ricorso.

Compensa le spese.

Così deciso in Roma, il 27 novembre 2018.

Depositato in Cancelleria il 5 dicembre 2019