Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 31727 del 07/12/2018

Cassazione civile sez. trib., 07/12/2018, (ud. 25/09/2018, dep. 07/12/2018), n.31727

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CRISTIANO Magda – Presidente –

Dott. ZOSO Liana Maria Teresa – Consigliere –

Dott. STALLA Giacomo Maria – Consigliere –

Dott. FASANO Anna Maria – rel. Consigliere –

Dott. CIRESE Marina – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 21049-2011 proposto da:

AGENZIA DELLE ENTRATE in persona del Direttore pro tempore,

elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12, presso

l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende;

– ricorrente –

contro

GEMI SRL, elettivamente domiciliato in ROMA VIA FEDERICO CONFALONIERI

5, presso lo studio dell’avvocato LUIGI MANZI, che lo rappresenta e

difende unitamente all’avvocato CESARE FEDERICO GLENDI;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 112/2010 della COMM.TRIB.REG. di GENOVA,

depositata il 07/06/2010;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

25/09/2018 dal Consigliere Dott.ssa FASANO ANNA MARIA.

Fatto

RITENUTO

CHE:

La società Gemi s.r.l., esercente attività di compravendita immobiliare, impugnava un avviso di accertamento, con cui l’Agenzia delle entrate rettificava la dichiarazione IRES/IRAP presentata per l’anno di imposta 2004, atteso che un immobile, sito in (OMISSIS), acquistato dalla società nel 2003 e ceduto solo nel 2004, nell’anno 2003 era stato valorizzato come rimanenza per un valore inferiore al prezzo di acquisto risultante dalla fattura emessa dalla società cedente (la Sisal S.p.a.). La società contestava la pretesa fiscale, eccependo anche l’inesistenza della notificazione dell’avviso di accertamento, in quanto l’atto era stato consegnato ad una persona che non aveva mai avuto rapporti con la società e non era stata mai incaricata come addetta al ritiro di atti. La CTP di Genova, con sentenza n. 244/5/07, respingeva il ricorso, salvo che per quanto riguardava la ripresa a tassazione dell’importo di Euro 1.851.528, 39, a titolo di ricavi non dichiarati per la vendita dell’immobile sito in (OMISSIS). L’Agenzia delle entrate impugnava la pronuncia innanzi alla CTR della Liguria con riferimento a questo specifico aspetto, mentre la società contribuente spiegava appello incidentale riproponendo l’eccezione di inesistenza della notifica dell’avviso di accertamento. La CTR, con la sentenza n. 112 del 19.3.2010, riteneva fondato l’appello incidentale, affermando che l’avviso di accertamento era stato notificato mediante consegna a mani di persona indicata nella relata “in qualità di addetta al ritiro”, mentre tale qualifica nel corso del giudizio si era dimostrato non ricoprire affatto. I giudici di appello evidenziavano che nella specie non erano state eseguite le formalità prescritte dal D.P.R. n. 600 del 1973, art. 60, mentre nessuna sanatoria ex art. 156 c.p.c. doveva ritenersi maturata.

L’Agenzia delle entrate ricorre per la cassazione della sentenza, svolgendo tre motivi. La società contribuente si è costituita con controricorso ed ha depositato memoria, rappresentando che con riferimento all’annualità 2003 questa Corte, con ordinanza n. 12864 del 2012, ha rigettato il ricorso proposto dall’Agenzia delle entrate, ritenendo infondato lo stesso identico motivo dedotto nel presente giudizio.

Diritto

CONSIDERATO

CHE:

1.Con il primo motivo di ricorso si censura la sentenza impugnata, denunciando violazione e falsa applicazione del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, art. 60, comma 1, art. 145 c.p.c., comma 1, artt. 2697,2727,2729 c.c. in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, atteso che, nella specie, non è contestato, che la sig.ra V. si qualificò al messo notificatore come “addetta al ritiro”, e come tale ebbe a sottoscrivere la relata di notifica, pertanto la CTR avrebbe errato dando rilievo decisivo, sulla scorta di una dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà, alla circostanza che la sig.ra V. non fosse dipendente dalla Gemi, trattandosi di una circostanza irrilevante, in quanto la suddetta era stata rinvenuta nella sede della società ed aveva ricevuto la consegna dell’atto, qualificandosi come “addetta al ritiro”. Parte ricorrente deduce che sarebbe stato onere della società fornire prove dirette e inoppugnabili del fatto che la sig.ra V. aveva tenuto un comportamento abusivo, non avendo ricevuto dalla Gemi neppure un incarico precario e provvisorio di ricevere gli atti.

2. Con il secondo motivo di ricorso si censura la sentenza impugnata per violazione e falsa applicazione del D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, art. 57, comma 1, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, e del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 60, comma 1, prima fase, e lett. b) bis, nonchè dell’art. 145 c.p.c., comma 1 e art. 156 c.p.c., comma 3, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3. Si argomenta che la CTR avrebbe erroneamente affermato che alla società non fu inviata la raccomandata prescritta dal D.P.R. n. 600 del 1973, art. 60, anche facendo riferimento ad una eccezione svolta dalla società nell’appello incidentale, inammissibile, in quanto formulata con palese violazione del divieto di ius novorum nell’appello tributario, atteso che tale questione non era stata mai dedotta dalla società con il ricorso di primo grado. Inoltre, l’ipotetica omissione della raccomandata avrebbe determinato la mera nullità e non l’inesistenza della notifica sanata per il principio del raggiungimento dello scopo, avendo la società contribuente impugnato tempestivamente l’avviso di accertamento.

3. Con il terzo motivo di ricorso si censura la sentenza impugnata per violazione e falsa applicazione dell’art. 156 c.p.c., commi 2 e 3, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, e D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 57, comma 1, ed in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, atteso che erroneamente la CTR affermerebbe che i vizi della notificazione sono insanabili, perchè la società avrebbe inteso eccepire comunque la nullità al fine di fare valere sul piano sostanziale la decadenza dell’Ufficio dal potere di accertamento. Si argomenta che, nella specie, era pacifico che il ricorso di primo grado era stato proposto dalla società nel termine perentorio di sessanta giorni dalla notificazione dell’avviso di accertamento. Tanto sarebbe stato sufficiente a far concludere che la notificazione aveva raggiunto il suo scopo, ossia quello di porre la società in grado di difendersi nel merito della pretesa tributaria.

4. La questione all’esame della Corte riguarda la validità della notifica di un atto impositivo eseguita da messo speciale dell’Agenzia delle entrate presso la sede della società a mani di persona qualificatasi come “addetta al ritiro”, laddove, nel corso del giudizio, i giudici di appello hanno accertato che tale persona non aveva la predetta qualifica.

5. Va preliminarmente rilevato che l’ordinanza n. 12864 del 2012, depositata con memoria dalla società contribuente, è inconferente, non portando elementi validi per la decisione della causa, atteso che si riferisce a fattispecie diversa da quella allo scrutinio del presente giudizio.

Ciò premesso, per ragioni di priorità logica, va esaminato il terzo motivo di ricorso, da accogliersi limitatamente alla prima parte delle doglianze proposte, censurate ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, per violazione dell’art. 156 c.p.c., commi 2 e 3.

5.1. Ai sensi dell’art. 156 c.p.c., comma 2, la nullità per inosservanza di forme di un atto, anche se non prevista dalla legge, può tuttavia “essere pronunciata quando l’atto manca dei requisiti formali indispensabili per il raggiugimento dello scopo”, ed in virtù del comma 3, la nullità non può essere mai pronunciata “se l’atto ha raggiunto lo scopo a cui è destinato”. L’art. 156 c.p.c. positivizza il principio di “strumentalità delle forme” (Cass. S.U. n. 14916 del 2016), in ragione del quale la nullità della notifica non discende di per sè dalla violazione della forma fissata dalla legge ma soltanto dalle conseguenze che il vizio comporta sull’idoneità della notifica a raggiungere lo scopo cui la stessa è preordinata, così realizzando “Il nucleo forte di tutela dell’esercizio del diritto di difesa cui sono parametrate tutte la garanzie offerte dall’ordinamento perchè tale effetto sia davvero conseguito, senza dare rilievo ad aspetti puramente formali che ostacolino la pronuncia sostanziale di giustizia alla quale tende l’ordinamento” (Cass. n. 5057 del 2015). Questa Corte, con indirizzo condiviso, ha affermato che: “In tema di notifica della cartella di pagamento, l’inesistenza è configurabile, oltre che in caso di totale mancanza materiale dell’atto, nelle sole ipotesi in cui venga posta in essere un’attività priva degli elementi costitutivi essenziali idonei a rendere riconoscibile un atto quale la notificazione, ricadendo ogni altra ipotesi di difformità dal modello legale, tra cui, in particolare, i vizi relativi all’individuazione del luogo di esecuzione nella categoria della nullità, sanabile con efficacia “ex tunc” per raggiungimento dello scopo (In applicazione di tale principio, la S.C. ha ritenuto nulla e, pertanto successivamente sanata dalla tempestiva impugnazione dell’atto la notificazione della cartella di pagamento effettuata presso la residenza del socio accomandatario invece che presso la sede legale della società)” (Cass. n. 21865 del 2016, v. Sez. Un. n. 14916 del 2016). A tale riguardo questa Corte, a Sezioni Unite, con sentenza n. 14916 del 2016, nel ribadire che le forme degli atti “sono prescritte al fine esclusivo di conseguire un determinato scopo, coincidente con la funzione che il singolo atto è destinato ad assolvere nell’ambito del processo”, precisa che la regola della sanatoria dei vizi per il raggiungimento dello scopo costituisce espressione della prevalenza che il legislatore, “in piena attuazione del principio della strumentalità delle forme”, ha inteso dare ai dati dell’esperienza concreta (constatazione ex post), sia pure dovuta ad accadimenti del tutto accidentali, rispetto agli elementi di astratta potenzialità e prevedibilità (valutazione ex post).

6. Ne consegue che la CTR ha errato laddove non ha ritenuto sanato il vizio del procedimento notificatorio per il principio del raggiungimento dello scopo, ex art. 156 c.p.c., pur a seguito di rituale impugnazione da parte della società contribuente dell’atto di cui si è contestata la regolarità della notifica. In sostanza, i vizi denunciati dalla società contribuente non hanno impedito all’atto di entrare nella sfera di conoscibilità del destinatario che, attraverso la rituale impugnazione, ha dimostrato per facta concludentia di esserne venuto a conoscenza.

7. All’accoglimento di tale censura consegue l’assorbimento di tutte le altre doglianze, e la cassazione della sentenza impugnata con rinvio alla CTR della Liguria, in diversa composizione, per il riesame della controversia e per la liquidazione delle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte accoglie il terzo motivo ricorso nei termini di cui in motivazione, rigettato il primo, assorbiti i restanti, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla CTR della Liguria, in diversa composizione, per il riesame e per la liquidazione delle spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, il 25 settembre 2018.

Depositato in Cancelleria il 7 dicembre 2018