Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 31652 del 04/12/2019

Cassazione civile sez. I, 04/12/2019, (ud. 27/06/2019, dep. 04/12/2019), n.31652

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. DE CHIARA Carlo – Presidente –

Dott. VALITUTTI Antonio – Consigliere –

Dott. GHINOY Paola – Consigliere –

Dott. MERCOLINO Guido – rel. Consigliere –

Dott. VELLA Paola – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso iscritto al n. 2537/2016 R.G. proposto da:

T.O., e T.S., rappresentati e difesi dal Prof. Avv.

Stefano Recchioni, con domicilio eletto in Roma, corso Trieste, n.

37;

– ricorrenti –

contro

Z.P., e M.I., rappresentate e difese dall’Avv.

Lanfranco Massimi, con domicilio in Roma, piazza Cavour, presso la

Cancelleria civile della Corte di cassazione;

– controricorrenti e ricorrenti incidentali –

e

INTESA SANPAOLO S.P.A.;

– intimata –

avverso le sentenze della Corte d’appello di Roma n. 6909/13,

depositata il 19 dicembre 2013, e n. 150/15, depositata il 12

gennaio 2015;

Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 27 giugno

2019 dal Consigliere Dott. Guido Mercolino.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. A., Al., S. ed T.O., Z.P. e M.I. convennero in giudizio la – Società per la Gestione di Attività, in qualità di mandataria del Banco di Napoli S.p.a., proponendo opposizione al decreto n. 464/97, con cui il Tribunale di Latina aveva ingiunto a) ad T.A. il pagamento della somma di Euro 684.710,52, a titolo di saldo passivo di tre conti correnti a lui intestati presso il Banco di Napoli S.p.a., Filiale di (OMISSIS), e di Euro 64.427,99, a titolo di restituzione dell’importo di cinque cambiali presentate allo sconto, b) ad To.Al., Z.P. e M.I., in qualità di fideiussori, il pagamento del primo importo, fino a concorrenza di Euro 568.102,59, e c) ad To.Al., Z.P., M.I., S. ed T.O. il pagamento del secondo importo, in virtù dell’avallo prestato per le predette cambiali.

A sostegno della domanda, contestarono l’ammontare del credito, eccependo in particolare l’indeterminatezza ed il carattere usurario del tasso di interesse applicato ai conti correnti, nonchè l’illegittimità della capitalizzazione trimestrale degl’interessi.

Si costituì il Banco di Napoli, e resistette alla domanda, chiedendone il rigetto.

1.1. Il giudizio, dichiarato interrotto a seguito della dichiarazione di fallimento di A. ed To.Al., fu riassunto dagli altri opponenti, ed il Tribunale, con sentenza del 29 novembre 2005, accolse parzialmente l’opposizione, dichiarando improcedibile la domanda nei confronti dei falliti, revocando il decreto ingiuntivo nei confronti di Z.P. e M.I., condannando le stesse al pagamento della somma di Euro 529.756,31, oltre interessi legali, e rigettando l’opposizione proposta da S. ed T.O..

2. L’impugnazione proposta dalla Z., dalla M. e dai T. nei confronti dell’Intesa Sanpaolo S.p.a., in qualità di società incorporante della Sanpaolo IMI S.p.a., a sua volta incorporante del Banco di Napoli S.p.a., è stata parzialmente accolta dalla Corte d’Appello di Roma, che con sentenza non definitiva del 19 dicembre 2013 ha dichiarato nulle le clausole che prevedevano la capitalizzazione trimestrale degl’interessi e la commissione di massimo scoperto ed attribuivano alla Banca il potere di modificare il tasso degl’interessi nel corso del rapporto, rigettando invece il gravame incidentale proposto dalla Banca.

A fondamento della decisione, la Corte ha innanzitutto escluso l’inesistenza della procura ad litem rilasciata da un funzionario del Banco di Napoli in qualità di direttore della Filiale di (OMISSIS), rilevando che la SGA, nel conferire procura generale al Banco stesso, gli aveva attribuito tutti i poteri necessari, ivi compreso quello di agire anche a mezzo di rappresentanti o direzioni delle proprie filiali, in tal modo consentendogli di compiere atti senza limitazioni, avvalendosi della propria organizzazione centrale e/o locale.

In ordine alla prova del credito, la Corte ha ritenuto sufficiente la produzione in giudizio degli estratti conto, anche nei confronti dei fideiussori, considerandola equivalente alla trasmissione al cliente ed affermando che la mancata proposizione di specifiche contestazioni da parte del debitore e degli appellanti ne comportava la definitività, limitatamente alle operazioni valide ed efficaci analiticamente descritte negli stessi. Ha reputato ininfluente, al riguardo, il richiamo al D.Lgs. 1 settembre 1993, n. 385, art. 119 osservando che tale disposizione, oltre a riferirsi esclusivamente agli estratti conto periodici, e a non essere quindi applicabile a quello di chiusura, nulla dice in ordine alla trasmissione ed alla contestazione e non prevede alcuna sanzione per la sua violazione, con la conseguenza che l’inadempimento dell’obbligo da essa previsto può assumere rilievo al più ai fini dell’art. 1218 c.c., ma non comporta l’inutilizzabilità degli estratti conto in giudizio, ai sensi dell’art. 1832 c.c.

La Corte ha poi escluso l’indeterminatezza del tasso d’interesse applicabile ad uno dei contratti posti a fondamento della domanda, rilevando che lo stesso prevedeva un tasso debitore del 15%. Ha ritenuto invece nulla, per contrasto con l’art. 1346 c.c., la clausola dei contratti che consentiva alla Banca di variare unilateralmente le relative condizioni, particolarmente in riferimento al tasso d’interesse, modificabile in dipendenza delle variazioni intervenute nelle condizioni usualmente praticate su piazza: premesso infatti che tale clausola, dotata di autonomia strutturale e funzionale nell’ambito del regolamento negoziale, incideva sull’oggetto del contratto, contribuendo alla determinazione della somma dovuta, ha rilevato che i criteri previsti per l’esercizio della predetta facoltà comportavano l’indeterminatezza della prestazione, consentendo alla Banca di decidere ad libitum il tasso d’interesse applicabile nel corso del rapporto, senza che gli appellanti potessero prevederne ex ante la modifica o sindacarne la correttezza. Ha concluso quindi per la nullità delle predette clausole e per la conseguente applicabilità dei tassi d’interesse originariamente previsti da ciascun contratto.

Quanto alla capitalizzazione, la Corte ha ritenuto che la dichiarazione di nullità della relativa clausola, nella parte in cui prevedeva una cadenza trimestrale, non comportasse l’applicabilità di quella annuale, come ritenuto dalla sentenza di primo grado, ma escludesse qualsiasi forma di capitalizzazione. Ha dichiarato nulla anche la clausola che prevedeva la commissione di massimo scoperto, in quanto incidente sugl’interessi, e quindi soggetta ai medesimi principi, e non determinata, in quanto si limitava a prevedere una percentuale senza indicare la base di calcolo.

Ciò posto, e rilevato che i conti correnti erano stati costituiti con provvista fornita dalla Banca ai sensi dell’art. 1842 c.c., ha affermato che la nullità delle predette clausole e la mancata produzione di tutti gli estratti conto non comportava l’azzeramento del conto alla data della prima operazione documentata, avendo la Banca diritto alla restituzione delle somme accreditate, effettivamente erogate; precisato inoltre che il credito della Banca non era sorto al momento dell’erogazione, ma con il prelievo delle somme da parte del cliente, ha affermato che incombeva alla creditrice l’onere di fornire la relativa prova, che poteva essere costituita anche dagli estratti conto; considerato che gli estratti conto prodotti si riferivano per un conto al periodo successivo al 31 gennaio 1993 e per un altro al periodo successivo al 31 marzo 1993, ha ritenuto non provati i prelievi anteriori a tale data, concludendo che l’addebito degl’interessi doveva decorrere dal primo prelievo successivo. Ha escluso che la Banca potesse sottrarsi all’onere della prova adducendo l’insussistenza dell’obbligo di conservare le scritture contabili, essendo lo stesso volto ad assicurare la tutela dei terzi estranei all’attività imprenditoriale, e non essendo peraltro scaduto il termine previsto dall’art. 2220 c.c., decorrente dalla data di chiusura del conto.

La Corte ha ritenuto infine infondate le censure riguardanti la condanna degli avallanti al pagamento dell’importo delle cambiali, escludendo che la qualificazione della domanda come azione causale, anzichè come azione cambiaria, fosse rilevabile anche d’ufficio, in quanto si trattava di un fatto impeditivo, e rilevando che la relativa eccezione era stata sollevata soltanto nella comparsa conclusionale depositata in primo grado.

2.1. Con sentenza definitiva del 12 gennaio 2015, la Corte d’appello ha poi rideterminato in Euro 232.433,69, oltre interessi, la somma dovuta dagli appellanti.

Premesso che il procedimento da seguire per la rideterminazione del saldo finale dei conti consisteva nel partire dal saldo iniziale risultante dagli estratti conto prodotti in giudizio, escludendo la capitalizzazione degl’interessi e la commissione di massimo scoperto, senza procedere ad alcun azzeramento in caso di saldo attivo e procedendo invece all’azzeramento del saldo iniziale se negativo, la Corte ha rilevato che la c.t.u. disposta a seguito della sentenza non definitiva aveva consentito di accertare che il saldo iniziale dei conti era passivo, nonchè di determinare un saldo attivo finale di Euro 188.877,87 per il conto n. (OMISSIS) e di Euro 106.326,49 per il conto n. (OMISSIS), ed un saldo passivo finale di Euro 232.433,69 per il conto n. (OMISSIS). Ha quindi concluso che per i primi due conti non sussisteva alcun credito delle parti, dal momento che, in assenza di prova delle operazioni anteriori al saldo iniziale, il predetto procedimento non era idoneo a dimostrare il debito della Banca, mentre per il terzo conto sussisteva un credito di quest’ultima, inferiore a quello azionato nel procedimento monitorio.

3. Avverso le predette sentenze i T. hanno proposto ricorso per cassazione, articolato in quattro motivi, illustrati anche con memoria. La Z. e la M. hanno resistito con controricorso, proponendo a loro volta ricorso incidentale, articolato in quattro motivi. L’Intesa Sanpaolo non ha svolto attività difensiva.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo d’impugnazione, i ricorrenti denunciano la nullità del giudizio e della sentenza non definitiva d’appello, per violazione dell’art. 75 c.p.c., comma 3 ed art. 83 c.p.c. e degli artt. 2203 e 2204 c.c., sostenendo che, nell’escludere l’invalidità della procura ad litem rilasciata dal direttore della Filiale del Banco di Napoli, la Corte territoriale non ha considerato che il mandato conferito dalla SGA al Banco di Napoli riguardava il rapporto tra gli stessi, e non si estendeva a quello con le filiali, nei confronti delle quali la SGA era priva di poteri autorizzatori. Premesso che ai dirigenti preposti alle filiali bancarie spetta la qualifica di institori, il cui potere rappresentativo può trovare fondamento nella legge o in un atto dispositivo dell’imprenditore, affermano che nel caso in esame non ricorreva nè la prima ipotesi, in quanto l’attività di gestione e recupero che il Banco di Napoli si era impegnato a svolgere per conto della SGA non aveva alcun legame con la filiale presso cui era sorto il rapporto controverso, nè la seconda, in quanto, relativamente al recupero del credito in questione, il Banco di Napoli non aveva conferito un’apposita procura al direttore. Precisato inoltre che la rappresentanza processuale può essere conferita soltanto a chi sia investito di quella sostanziale, osservano che, mentre la SGA aveva attribuito al Banco di Napoli entrambi i poteri in riferimento a talune posizioni creditorie, con facoltà di affidarne la gestione ai direttori delle proprie filiali, il Banco di Napoli non aveva conferito una procura speciale al direttore della Filiale di (OMISSIS). Aggiungono che, nonostante l’eccezione da loro sollevata, la Banca non aveva fornito la prova che la procura ad litem fosse stata effettivamente conferita del direttore della predetta Filiale, la cui legittimazione avrebbe dovuto essere verificata d’ufficio, non occorrendo a tal fine un’eccezione di parte.

1.1. Il predetto motivo, da esaminarsi congiuntamente al primo motivo del ricorso incidentale, avente identico contenuto, non merita accoglimento, pur dovendosi procedere, ai sensi dell’art. 384 c.p.c., u.c., alla correzione della motivazione della sentenza impugnata, il cui dispositivo risulta, in parte qua, conforme al diritto.

E’ pur vero, infatti, che, nonostante l’espresso riferimento alla possibilità di avvalersi di rappresentanti o della propria organizzazione centrale e/o locale per la gestione ed il recupero dei crediti della SGA, il rilascio della procura generale in favore del Banco di Napoli non poteva considerarsi sufficiente a legittimare i funzionari ed i direttori di filiale dello stesso ad agire in nome e per conto della titolare, a tal fine occorrendo il conferimento di un’apposita procura, in mancanza della quale i predetti soggetti, ove preposti a specifici settori o sedi del Banco, erano abilitati a rappresentare esclusivamente quest’ultimo, e solo nei limiti della rispettiva sfera di attribuzioni. La qualità d’institore, derivante dalla preposizione ad un settore o a un ramo o a una sede dell’azienda, postulando un assetto organizzativo interno dell’impresa caratterizzato da una precisa ripartizione delle competenze, non comporta infatti il conferimento indiscriminato di poteri rappresentativi riferibili a qualsiasi rapporto giuridico dell’impresa, ma l’attribuzione di poteri sostanziali e processuali limitati ad un ben determinato numero di affari, identificabili sulla base della loro attinenza al settore aziendale di competenza del preposto, al di fuori del quale quest’ultimo deve ritenersi quindi privo di legittimazione a rappresentare l’imprenditore nei rapporti con i terzi ed a stare in giudizio in suo nome e per suo conto (cfr. Cass., Sez. lav., 9/08/ 2003, n. 12042; 9/05/2000, n. 5842; Cass., Sez. I, 18/02/2000, n. 1819).

Gli stessi ricorrenti segnalano tuttavia che nel giudizio di appello si è costituita la Sanpaolo IMI S.p.a., in persona del proprio legale rappresentante p.t. Dott. L.F., succeduta al Banco di Napoli a seguito di fusione per incorporazione, la quale ha chiesto il rigetto del gravame, proponendo a sua volta appello incidentale; nella medesima fase, ha spiegato intervento, in qualità di avente causa dell’appellata, l’Intesa Sanpaolo S.p.a., a sua volta succeduta alla Sanpaolo IMI a seguito di fusione per incorporazione, nei confronti della quale sono state pronunciate le sentenze impugnate ed è stato proposto il ricorso per cassazione. In quanto abilitate, ai sensi dell’art. 2504-bis c.c., a proseguire in tutti i rapporti, anche processuali, facenti capo al soggetto cui la titolare del credito azionato aveva conferito procura generale, comprendente anche il potere di agire in giudizio, le predette società devono considerarsi subentrate alla dante causa anche nella rappresentanza sostanziale e processuale relativa al predetto credito, e quindi legittimate a stare in giudizio in nome e per conto della rappresentata. La costituzione delle società incorporanti nel giudizio di appello, avvenuta a mezzo delle persone fisiche istituzionalmente abilitate a rappresentarle nei rapporti esterni, con la finalità di resistere nel merito al gravame interposto dai ricorrenti, nonchè d’impugnare a loro volta la sentenza di primo grado, costituendo espressione della volontà di fare propria l’attività processuale svolta dalla dante causa nel precedente grado di giudizio, ne ha comportato la tacita ratifica, operante con efficacia retroattiva, e quindi idonea a sanare il vizio derivante dalla precedente costituzione in giudizio di soggetti non legittimati a rappresentare la società titolare del credito. Trova infatti applicazione, nella specie, il principio, più volte ribadito da questa Corte, secondo cui il difetto di legittimazione della persona fisica che abbia agito in rappresentanza di un ente può essere sanato in qualsiasi stato e grado del giudizio, con efficacia retroattiva e con riferimento a tutti gli atti già compiuti, per effetto della costituzione in giudizio del soggetto effettivamente investito del potere rappresentativo, il quale manifesti, anche tacitamente, la volontà di ratificare la precedente condotta difensiva del falsus procurator (cfr. Cass., Sez. V, 21/02/2019, n. 5110; Cass., Sez. I, 15/11/ 2016, n. 23274; Cass., Sez. VI, 18/03/2015, n. 5343). Non può condividersi la tesi sostenuta dalla difesa dei ricorrenti, secondo cui la sanatoria del vizio di rappresentanza non può estendersi oltre l’attività svolta nel grado di giudizio in cui ha luogo la costituzione del soggetto effettivamente legittimato, consentendosi altrimenti al rappresentato di orientare la propria condotta in base all’esito del giudizio, e favorendosi in tal modo eventuali tattiche dilatorie: è stato infatti precisato che anche in sede d’impugnazione la sanatoria costituisce oggetto non già di una mera facoltà della parte, ma di un potere-dovere del giudice che rilevi il difetto di rappresentanza, il cui esercizio, espressamente previsto dall’art. 182 c.p.c. e non soggetto a preclusioni derivanti da decadenze processuali, risponde anche ad un interesse della controparte, consentendo di reincanalare utilmente la sentenza impugnata nell’iter processuale, ed evitando che la stessa rimanga esposta ad impugnazioni straordinarie (cfr. Cass., Sez. Un., 4/03/2016, n. 4248).

2. Con il secondo motivo, i ricorrenti deducono la nullità della sentenza definitiva, per violazione dell’art. 112 c.p.c., degli artt. 1853 e 2697 c.c. e dell’art. 24 Cost., affermando che, nell’escludere che in assenza della prova delle operazioni anteriori al saldo iniziale negativo il saldo finale positivo potesse comprovare l’esistenza di un credito del correntista, suscettibile di compensazione con i debiti dello stesso, la Corte di merito non ha considerato che essi ricorrenti non si erano limitati a resistere alla domanda di pagamento avanzata dalla Banca, ma avevano proposto una domanda di accertamento negativo del debito, i cui elementi costitutivi erano rappresentati dalle dedotte nullità contrattuali e dalla conseguente illiceità degli addebiti effettuati sui conti. Aggiungono che, in assenza della predetta prova, il metodo dell’azzeramento del saldo poteva essere utilizzato anche per accertare il credito del correntista, incombendo alla Banca l’onere di produrre gli estratti fin dalla data di apertura del conto e trovando applicazione il principio di vicinanza della prova, posto a temperamento della regola generale di cui all’art. 2697 c.c. ed ispirato a criteri di ragionevolezza e proporzionalità, volti ad evitare di rendere eccessivamente gravoso l’esercizio dell’azione e la difesa in giudizio: in virtù di tale principio, essi ricorrenti potevano limitarsi ad allegare l’inesistenza del credito, spettando alla Banca il compito di dimostrare l’esistenza del credito azionato nei confronti del correntista. Sostengono infine che la mancata contestazione dei risultati della c.t.u., che evidenziavano saldi attivi in favore rispettivamente del correntista e della Banca, comportava l’applicabilità dell’art. 1853 c.c., che consente la compensazione tra saldi di segno opposto, cui nella specie avrebbe dovuto far seguito la compensazione tra il credito residuo del correntista ed il debito derivante dallo sconto cambiario.

2.1. Il predetto motivo, da esaminarsi congiuntamente al terzo motivo del ricorso incidentale, avente identico contenuto, è infondato.

In tema di rapporti bancari in conto corrente, questa Corte ha infatti affermato che, una volta esclusa la validità della pattuizione d’interessi ultra-legali o anatocistici a carico del correntista, per difetto dei requisiti di legge, l’onere di fornire la prova del credito fatto valere in giudizio incombe in ogni caso all’attore, sia esso la banca che agisca per il recupero del saldo finale debitore del conto corrente (cfr. da ultimo, Cass.,. Sez. I, 27/09/2018, n. 23313; 16/04/2018, n. 9365) ovvero il correntista che agisca per la ripetizione degl’importi illegittimamente addebitati o corrisposti (cfr. tra le più recenti, Cass., Sez. VI, 23/10/2017, n. 24948; Cass., Sez. I, 13/10/2016, n. 20693). In linea di principio, tale prova dev’essere offerta documentando l’intero andamento del rapporto, attraverso la produzione degli estratti conto attestanti i singoli addebiti e le corrispondenti rimesse, in modo da consentire l’integrale ricostruzione delle partite di dare e avere (cfr. oltre alle precedenti, Cass., Sez. I, 28/11/2018, n. 30822): a tale risultato non può infatti pervenirsi nè attraverso la prova del saldo finale, in quanto lo stesso non consente di conoscere quali addebiti siano dovuti ad operazioni passive per il cliente e quali al computo degl’interessi, nè attraverso la prova dei movimenti relativi a singoli periodi di contabilizzazione, i cui saldi iniziali e finali costituiscono a loro volta l’effetto di precedenti operazioni attive e passive, nonchè del calcolo degl’interessi e della relativa capitalizzazione. In riferimento all’ipotesi in cui, come nella specie, gli estratti conto prodotti in giudizio (o gli altri documenti o argomenti di prova acquisiti agli atti, non potendosi riconoscere agli estratti valore di prova legale esclusiva: cfr. Cass., Sez. I, 4/04/2019, n. 9526) non consentano di ricostruire per intero l’andamento del rapporto, riferendosi soltanto al periodo più recente, si è peraltro precisato che il parziale inadempimento dell’onere probatorio non comporta necessariamente il rigetto della domanda, trovando comunque applicazione la regola di giudizio dettata dall’art. 2697 c.c., la quale, ponendo a carico della parte onerata le conseguenze dell’inadempimento, impone di distinguere il caso in cui il correntista sia convenuto da quello in cui sia attore in giudizio. Nella prima ipotesi, l’accertamento del dare e dello avere può infatti aver luogo sulla base di ulteriori mezzi di prova idonei a fornire indicazioni certe e complete relativamente al saldo maturato all’inizio del periodo cui si riferiscono gli estratti conto prodotti; possono inoltre valorizzarsi altri elementi (quali ad esempio le ammissioni del correntista stesso) idonei a consentire quantomeno di escludere che, con riferimento al periodo non documentato, egli abbia maturato un credito di imprecisato ammontare (tale da rendere impossibile la ricostruzione del rapporto di dare e avere tra le parti per il periodo successivo), e quindi di rielaborare i conteggi considerando pari a zero il saldo iniziale del primo degli estratti conto prodotti; in mancanza di tali dati la domanda deve essere respinta. Nel caso di domanda proposta dal correntista, l’accertamento del dare e dell’avere può del pari attuarsi mediante l’utilizzazione di prove che forniscano indicazioni certe e complete idonee a giustificare il saldo maturato all’inizio del periodo per cui sono stati prodotti gli estratti conto, nonchè di elementi che consentano di affermare che il debito, nell’intervallo temporale non documentato, sia inesistente o inferiore al saldo passivo iniziale del primo degli estratti conto prodotti, o che permettano addirittura di affermare che in quell’arco di tempo sia maturato un credito per il cliente stesso; diversamente, si devono elaborare i conteggi partendo dal primo saldo debitore documentato (cfr. Cass., Sez. I, 2/05/2019, n. 11543).

I predetti criteri, in parte già enunciati dalla giurisprudenza di legittimità all’epoca della pronuncia delle sentenze impugnate, in parte puntualizzati in epoca successiva, ma già ampiamente diffusi nella giurisprudenza di merito, sono stati puntualmente applicati dalla Corte territoriale: quest’ultima, infatti, avuto riguardo alla posizione di attrice della Banca, ha dato atto del parziale inadempimento dell’onere probatorio gravante a carico della stessa, rilevando che per due dei tre conti correnti intestati al debitore principale erano stati prodotti soltanto gli estratti conto relativi al periodo più recente del rapporto; ha ritenuto quindi non provati i prelievi addebitati al correntista nel periodo precedente, affermando che il saldo finale doveva essere ricalcolato mediante l’esclusione della commissione di massimo scoperto e della capitalizzazione trimestrale degl’interessi, muovendo dal saldo iniziale dei primi estratti conto prodotti, da azzerarsi nel caso in cui risultasse un importo a debito del correntista. Ha aggiunto che il saldo finale attivo risultante per due dei tre conti da tali operazioni non consentiva di ritenere effettivamente sussistente un credito del correntista, in quanto, non essendo stata fornita la prova dei movimenti effettuati in epoca anteriore alla registrazione del saldo iniziale, il metodo adottato poteva essere utilizzato soltanto per accertare il credito della Banca.

Quest’ultima affermazione risulta perfettamente coerente con il criterio utilizzato per il ricalcolo, che, in quanto volto a far ricadere sulla Banca le conseguenze dell’inadempimento dell’onere della prova, impone di depurare il saldo iniziale dal passivo eventualmente maturato nel periodo non coperto dagli estratti conto prodotti in giudizio, in modo tale da potersi escludere con certezza che il risultato finale dell’operazione comprenda importi indebitamente addebitati a titolo d’interessi o commissioni nel predetto periodo; esso, tuttavia, non può ritenersi idoneo a dissipare qualsiasi incertezza in ordine all’insussistenza di un debito derivante dai movimenti effettuati in epoca anteriore al primo degli estratti conto prodotti, con la conseguenza che, ove il calcolo conduca ad un saldo attivo, non vi è certezza in ordine all’esistenza ed all’ammontare del credito del cliente. Tale ragionamento, riportato in termini estremamente sintetici (ma tutt’altro che incomprensibili) nella sentenza definitiva, non è inficiato dalla circostanza che nella specie il giudizio fosse stato promosso dai ricorrenti, trattandosi di opposizione a decreto ingiuntivo, nell’ambito della quale, dovendo il giudice accertare la fondatezza della pretesa avanzata nel procedimento monitorio, la posizione delle parti risultava invertita, nel senso che gli opponenti, pur assumendo la veste di attori, dovevano essere considerati convenuti in senso sostanziale, mentre l’opposta, formalmente convenuta, rivestiva in realtà la qualità di attrice, con le conseguenze che ordinariamente ne derivano sotto il profilo della ripartizione dell’onere della prova (cfr. Cass., Sez. I, 11/06/2018, n. 15148; 19/09/2013, n. 21466; Cass., Sez. III, 24/11/2005, n. 24815). Non risponde d’altronde al vero l’affermazione secondo cui nel giudizio di opposizione i ricorrenti avevano proposto domanda riconvenzionale di accertamento negativo del credito, essendosi gli stessi limitati a resistere alla pretesa avanzata dalla Banca, mediante la proposizione dell’eccezione di nullità delle clausole contrattuali che prevedevano la commissione di massimo scoperto e la capitalizzazione degli interessi, nonchè dell’eccezione di compensazione dell’importo risultante a loro credito con quello richiesto nel procedimento monitorio, ed avendo concluso per la revoca del decreto ingiuntivo ed il rigetto della domanda.

Non merita pertanto censura la sentenza impugnata, nella parte in cui, pur rilevando che il ricalcolo del saldo finale dei conti aveva condotto, per due di essi, ad un risultato attivo in luogo di quello passivo registrato negli estratti conto prodotti in giudizio, ha ritenuto insussistente un corrispondente credito dei ricorrenti, escludendo la possibilità di procedere a compensazione con il saldo finale passivo del terzo conto.

3. Con il terzo motivo, i ricorrenti lamentano, in riferimento alla sentenza non definitiva, la violazione e/o la falsa applicazione dell’art. 112 c.p.c. e art. 167 c.p.c., comma 2, osservando che, nel dichiarare inammissibili le censure riguardanti la qualificazione della domanda fondata sul credito cambiario, in quanto fondate su un fatto impeditivo tardivamente dedotto, la Corte territoriale non ha considerato che la relativa deduzione non integrava un’eccezione in senso stretto, ma una mera difesa, dal momento che la qualificazione della domanda costituisce un adempimento dovuto, cui il giudice deve provvedere d’ufficio. Premesso che nella specie la domanda era qualificabile come azione causale, avendo la Banca fatto riferimento al R.D. 14 dicembre 1933, n. 1669, art. 66 ed al deposito dei titoli, fatti valere nel procedimento monitorio come promessa di pagamento, affermano che, nel condannarli al pagamento, in qualità di avallanti, la sentenza impugnata è incorsa in ultrapetizione, avendo accolto l’azione cambiaria, senza neppure considerare che essi non avevano prestato anche fideiussione in favore del correntista. Aggiungono che, in qualità di avallanti, essi potevano opporre tutte le eccezioni diverse dalla falsità della loro firma, ivi compresa quella, rilevabile anche d’ufficio, di nullità del contratto di sconto, in quanto stipulato in via di fatto nel 1995 e quindi privo della forma scritta richiesta dal D.Lgs. n. 385 del 1993, art. 117 nonchè quella d’inesistenza del medesimo contratto, da ritenersi non perfezionato, non essendo stato provato l’effettivo accredito del relativo importo.

4. Le predette censure vanno esaminate congiuntamente a quelle, sostanzialmente coincidenti, proposte con il quarto motivo del ricorso incidentale, riguardanti anch’esse la sentenza non definitiva, ed aventi ad oggetto la violazione e/o la falsa applicazione dell’art. 112 c.p.c. e art. 167 c.p.c., comma 2.

Ad avviso delle controricorrenti, nel dichiarare inammissibili le censure riguardanti la sussistenza del credito cambiario, in quanto fondate su un fatto impeditivo dedotto soltanto nella comparsa conclusionale depositata in primo grado, la Corte territoriale non ha considerato che la relativa deduzione costituiva una mera difesa, risolvendosi in una contestazione della fondatezza della domanda e riguardando una questione rilevabile d’ufficio, in quanto avente ad oggetto l’individuazione e l’interpretazione della norma applicabile alla fattispecie. Premesso di aver avallato le cambiali scontate dal correntista, evidenziano l’autonomia e l’astrattezza dell’obbligazione dell’avallante, sostenendo che il contratto di sconto, stipulato in via di fatto nel 1995, risultava affetto da nullità per difetto della forma scritta richiesta dal D.Lgs. n. 385 del 1993, art. 117 rilevabile anche d’ufficio, e doveva considerarsi comunque non perfezionato, non essendo stato provato l’effettivo accredito del relativo importo.

5. I due motivi sono fondati.

Non può infatti condividersi la sentenza impugnata, nella parte in cui ha ritenuto inammissibile, in quanto proposta soltanto nella comparsa conclusionale di primo grado, la contestazione sollevata dai ricorrenti in ordine alla riconducibilità della domanda di pagamento dell’importo delle cambiali allo art. 66, anzichè al R.D. n. 1669 del 1933, art. 49 ravvisando nell’affermazione secondo cui l’avallo prestato per le cambiali non si estendeva al rapporto di sconto la deduzione di un fatto impeditivo, e quindi un’eccezione in senso stretto, non rilevabile d’ufficio. In quanto volto a porre in risalto l’autonomia dell’obbligazione cambiaria di garanzia rispetto al rapporto sottostante a quella principale, al fine di escludere anche in astratto la facoltà della Banca di esercitare nei confronti dei garanti l’azione fondata sul rapporto sotteso alla trasmissione dei titoli, tale rilievo mirava a sollecitare l’inquadramento dei fatti allegati a sostegno della domanda in una fattispecie diversa da quella invocata dalla Banca nel procedimento monitorio: esso atteneva pertanto alla qualificazione della pretesa fatta valere in giudizio, cui il giudice di primo grado era tenuto a procedere d’ufficio, sulla base della vicenda narrata nel ricorso per decreto ingiuntivo e delle precisazioni in fatto fornite entro i termini previsti dall’art. 183 c.p.c., senza essere vincolato dalle prospettazioni giuridiche delle parti, le cui deduzioni in diritto non erano configurabili come eccezioni, ma come mere difese, proponibili anche dopo l’assegnazione della causa in decisione, ed anche in sede di gravame. La qualificazione della domanda è retta infatti dal principio jura novit curia, stabilito dall’art. 113 c.p.c., comma 1, il quale attribuisce al giudice il potere-dovere di assegnare un titolo giuridico diverso ai fatti ed ai rapporti dedotti in giudizio, nonchè alle domande proposte dalle parti, ricercando autonomamente le norme giuridiche applicabili alla fattispecie sottoposta al suo esame e ponendo a fondamento della decisione disposizioni e principi di diritto anche diversi da quelli richiamati dalle parti, con il solo limite rappresentato dalla necessità che i fatti richiesti per il perfezionamento della fattispecie astratta ritenuta applicabile coincidano con quelli che contraddistinguono la fattispecie concreta dedotta in giudizio (cfr. ex plurimis, Cass., Sez. III, 27/11/2018, n. 30607; Cass., Sez. VI, 9/04/ 2018, n. 8645; Cass., Sez. lav., 24/07/2012, n. 12943). In applicazione di tale principio, costantemente ribadito dalla giurisprudenza di legittimità, la Corte territoriale non avrebbe potuto sottrarsi al compito di verificare l’esattezza della tesi sostenuta dagli appellanti, esaminando i fatti allegati a fondamento della pretesa di pagamento dell’importo recato dalle cambiali, per stabilire se la Banca avesse inteso proporre l’azione causale, avvalendosi eventualmente dei titoli come promesse di pagamento, ovvero avesse voluto far valere la garanzia cambiaria, utilizzando i titoli conformemente alla loro funzione tipica. Tale accertamento era d’altronde destinato ad assumere una rilevanza decisiva nei rapporti tra la Banca e gli avallanti, la cui obbligazione, avente natura esclusivamente cartolare, avrebbe potuto essere estesa al rapporto causale intercorrente tra la creditrice e la debitrice principale soltanto a condizione che fosse stata fornita la prova di un’esplicita manifestazione di volontà dei garanti di obbligarsi anche in qualità di fideiussori: se è vero, infatti, che alla sottoscrizione della cambiale per avallo può affiancarsi una promessa extracambiaria di garanzia personale per l’adempimento del debito portato dalla cambiale o di quello risultante da un rapporto causale sottostante, è anche vero, però, che l’esistenza di tale obbligazione non può essere accertata in via presuntiva sulla base della predetta sottoscrizione, occorrendo la prova di una volontà espressamente diretta ad assumerla, conformemente a quanto previsto dall’art. 1937 c.c. (cfr. Cass., Sez. I, 15/02/2005, n. 3031; 11/09/ 1997, n. 8990; 11/09/1997, n. 8971). Soltanto dopo aver risolto la predetta questione la Corte territoriale avrebbe invece potuto rivolgere la propria attenzione a quella, logicamente successiva, riguardante l’opponibilità da parte degli avallanti di eccezioni relative al rapporto causale, ed in particolare della nullità del contratto di sconto, fatta valere dai ricorrenti sotto il duplice profilo, che resta assorbito in questa sede, dell’inosservanza del requisito della forma scritta e della mancata erogazione della somma accreditata.

6. Con il quarto motivo, i ricorrenti denunciano, in riferimento alla sentenza definitiva, la violazione e/o la falsa applicazione dell’art. 112 c.p.c. e del R.D. n. 1669 del 1933, art. 35, comma 1, sostenendo che, nel condannarli al pagamento del saldo passivo dei contratti di conto corrente, la Corte d’appello non ha considerato che nei loro confronti la Banca si era limitata a far valere il credito derivante dalle cambiali, non avendo essi prestato fideiussione a garanzia delle obbligazioni derivanti dai contratti di apertura di credito.

6.1. Il motivo è fondato.

La domanda proposta nei confronti di S. ed T.O. con il ricorso per decreto ingiuntivo aveva infatti ad oggetto soltanto il pagamento dell’importo delle cambiali scontate da T.A., per le quali i ricorrenti avevano prestato avallo, unitamente ad To.Al., Z.P. e M.I.; la domanda di pagamento del saldo debitore dei conti correnti intestati ad T.A. era stata invece proposta esclusivamente nei confronti dello stesso e dei controricorrenti, che avevano prestato fideiussione per il debito derivante dall’apertura di credito concessa al correntista. Nel condannare i ricorrenti al pagamento anche di quest’ultimo importo, la sentenza impugnata è pertanto incorsa in ultrapetizione, avendo pronunciato in ordine ad una domanda non proposta dalla Banca, la quale, d’altronde, non poteva far valere nei loro confronti il credito derivante dai rapporti di conto corrente, non risultando essi intestatari dei conti, e non avendo prestato garanzia in favore del correntista.

7. Con il secondo motivo del ricorso incidentale, le controricorrenti lamentano la nullità di entrambe le sentenze per violazione dell’art. 112 c.p.c. e dell’art. 1421 c.c., osservando che la Corte d’appello ha omesso di rilevare la nullità della fideiussione omnibus rilasciata da Z.P., per difetto di forma. Premesso che la garanzia era stata prestata in epoca anteriore all’entrata in vigore della L. 17 febbraio 1992, n. 154, art. 11, comma 4, e non recava l’indicazione dell’importo massimo garantito, sostengono che, nonostante la sopravvenienza della predetta disposizione, la Banca non aveva provveduto a sostituirla con una nuova fideiussione, ma si era limitata ad aggiungere all’atto originario un altro atto, contenente soltanto la predetta indicazione. Affermano che la nullità, emergente dalla documentazione prodotta in giudizio, era rilevabile d’ufficio anche in sede d’impugnazione, conformemente al principio di cui all’art. 1421 c.c., fondato sulle esigenze di tutela d’interessi generali non sacrificabili e di completezza dell’accertamento, nonchè di giustizia della decisione e di economia processuale.

7.1. Il motivo è inammissibile, avendo ad oggetto una questione che non risulta trattata nella sentenza impugnata, e non può quindi essere sollevata in questa sede, in quanto, pur essendo rilevabile d’ufficio, implica una indagine di fatto in ordine all’epoca della stipulazione della fideiussione ed al contenuto del relativo atto, nonchè alle modalità della successiva integrazione, e non è stato precisato in quale fase ed in quale atto del giudizio di merito la questione è stata proposta. La parte che in sede di legittimità intenda riproporre una determinata questione giuridica, che implichi un accertamento di fatto, non trattata in alcun modo nella sentenza impugnata nè indicata nelle conclusioni ivi riportate, ha infatti l’onere, anche nel caso in cui la stessa riguardi una nullità rilevabile d’ufficio, non solo di allegarne l’avvenuta deduzione dinanzi al giudice di merito, ma anche di indicare in quale scritto difensivo o atto del giudizio precedente lo abbia fatto, onde dar modo a questa Corte di controllare ex actis la veridicità di tale asserzione, prima di esaminare nel merito la questione (cfr. Cass., Sez. II, 11/04/2016, n. 7048; 8/02/2016, n. 2443; Cass., Sez. I, 12/04/2007, n. 8820).

8. La sentenza impugnata va pertanto cassata, nei limiti segnati dai motivi accolti, con il conseguente rinvio della causa alla Corte d’Appello di Roma, che provvederà, in diversa composizione, anche al regolamento delle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

rigetta i primi due motivi del ricorso principale ed il primo ed il terzo motivo del ricorso incidentale; dichiara inammissibile il secondo motivo del ricorso incidentale; accoglie terzo ed il quarto motivo del ricorso principale ed il quarto motivo del ricorso incidentale; cassa la sentenza impugnata, in relazione ai motivi accolti; rinvia alla Corte di appello di Roma, in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, il 27 giugno 2019.

Depositato in Cancelleria il 4 dicembre 2019

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