Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 3164 del 09/02/2011

Cassazione civile sez. un., 09/02/2011, (ud. 14/12/2010, dep. 09/02/2011), n.3164

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ELEFANTE Antonino – Primo Presidente f.f. –

Dott. TRIOLA Roberto Michele – Presidente di sezione –

Dott. SALME’ Giuseppe – Consigliere –

Dott. SALVAGO Salvatore – rel. Consigliere –

Dott. MACIOCE Luigi – Consigliere –

Dott. AMOROSO Giovanni – Consigliere –

Dott. SPIRITO Angelo – Consigliere –

Dott. D’ALESSANDRO Paolo – Consigliere –

Dott. TIRELLI Francesco – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 6661/2010 proposto da:

ITALBREVETTI S.R.L., in persona del legale rappresentante pro

tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA PANAMA 58, presso lo

studio dell’avvocato MOLINO Claudia, che la rappresenta e difende

unitamente all’avvocato STANCANELLI ANTONIO, per delega a margine del

ricorso;

– ricorrente –

contro

PROVINCIA DI FIRENZE, in persona del Presidente pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEL VIMINALE 43, presso lo

studio dell’avvocato LORENZONI FABIO, rappresentata e difesa

dall’avvocato GUALTIERI Stefania, per delega a margine del

controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 6/2010 del TRIBUNALE SUPERIORE DELLE ACQUE

PUBBLICHE, depositata il 21/01/2010;

udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del

14/12/2010 dal Consigliere Dott. SALVATORE SALVAGO;

uditi gli avvocati Antonio STANCANELLI, Stefania GUALTIERI;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

CICCOLO Pasquale Paolo Maria, che ha concluso per l’inammissibilità

o comunque per il rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Il Tribunale Superiore delle acque pubbliche con

sentenza del 21 gennaio 2010, ha respinto l’impugnazione da

parte della s.r.l.

Italbrevetti dei provvedimenti 9 e 10 aprile

2008 con cui la Direzione generale sviluppo e territorio della

Provincia di Firenze aveva confermato il ricorso alla finanza di

progetto per la realizzazione di alcune opere idrauliche sul fiume

(OMISSIS), e sospeso la procedura di verifica dell’impatto

ambientale per la concessione di derivazione di acqua richiesta

dalla società suddetta. Ciò perchè siffatta procedura era stata

inserita nel programma triennale dei lavori pubblici e

l’amministrazione provinciale aveva esplicitato le ragioni che

l’avevano indotta a privilegiarla; dandone tempestiva informazione alla

società richiedente la concessione.

Per la cassazione della sentenza la soc.

Italbrevetti ha proposto ricorso per un motivo; cui resiste la

Provincia di Firenze con controricorso.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il ricorso la s.r.l. Italbrevetti, deducendo violazione del

R.D. n. 1775 del 1933, art. 7 e 9, nonchè degli artt. 23 e 26 reg. per

la concessione dei beni del demanio idrico della Provincia di

Firenze, censura la sentenza impugnata per avere: a)

pretermesso di considerare il proprio interesse al conseguimento

della concessione in nome della irragionevole prevalenza accordata

dall’amministrazione all’avviso di finanza di progetto; b)

trascurato le norme procedimentali poste dalla menzionata

normativa rivolte ad un bilanciamento dell’interesse privato

al conseguimento della concessione con quello dell’amministrazione

al suo corretto rilascio al soggetto più capace di utilizzare il bene

pubblico; c) avallato l’illegittimo risultato raggiunto

dall’amministrazione di congelare la propria richiesta di

derivazione in favore di una domanda ancor oggi inesistente senza

alcuna considerazione degli interessi pubblici e senza alcuna

motivazione sulle numerose violazioni del procedimento. Le

doglianze sono infondate.

Esse muovono tutte dal comune erroneo presupposto, che una

volta presentata dal soggetto interessato domanda di concessione

di derivazione d’acqua, l’amministrazione preposta alla gestione

del settore debba necessariamente seguire lo speciale

procedimento predisposto dal R.D. n. 1775 del 1933, art. 7, e segg., e

che da tale momento l’unica valutazione consentitale sia la

comparazione dell’interesse del richiedente a conseguirla con quello di

eventuali concorrenti o dei contro interessati; con la conseguenza

che ogni inerzia o deviazione da detto procedimento si traduce in

altrettante violazioni delle norme legislative e regolamentari

che lo disciplinano comportanti la pretermissione del richiedente

in favore di altri soggetti (pur se individuabili soltanto in futuro).

Siffatta costruzione confligge anzitutto con la stessa nozione

di provvedimento concessorio di (facoltà e) diritti su beni demaniali

e/o patrimoniali indisponibili che costituisce non un atto dovuto, ma

un atto emanato nell’esercizio di una potestà discrezionale di detta

amministrazione, perciò subordinato alla rispondenza all’interesse

pubblico, nonchè al perseguimento della finalità specifica per la

quale il potere le è stato conferito.

Ed è contraddetta nel settore specifico in esame dallo stesso

R.D. n. 1775, art. 7, comma 7, che, come già rilevato da queste

Sezioni Unite, consente all’amministrazione in tema di domande per

nuove concessioni ed utilizzazioni di acque pubbliche, la

pronuncia d’inammissibilità delle domande medesime, in via preventiva e

senza necessità di accertamenti istruttori, non soltanto nel

caso di inattuabilità delle relative istanze, ma anche allorquando

esse siano contrarie al buon regime delle acque o “ad altri

interessi generali”.

Il che significa che la stessa norma ancor prima di

devolvere all’amministrazione il potere di ammissione ad

istruttoria delle domande di concessione di derivazione di acque

pubbliche, nonchè di portare a conclusione il procedimento

preliminare di individuazione del soggetto o dei soggetti legittimati

ad ottenere l’esame e la decisione della istanza o delle istanze

di concessione proposte, le demanda il compito di valutare a monte

se lo stesso procedimento concessorio sia o meno compatibile con

eventuali interessi pubblici contrastanti (Cass. sez. un. 5851/1984).

E nel caso la comparazione compiuta dalla Provincia ha avuto

esito sfavorevole alla società, avendo la sentenza impugnata accertato:

1) che ancor prima della domanda di derivazione da parte

della ricorrente, pubblicata sul Bollettino della Regione del 27

giugno 2007, il Consiglio provinciale di Firenze con Delib. 20

novembre 2006, n. 414, aveva inserito nel programma triennale dei

lavori pubblici l’intervento di straordinaria manutenzione di

alcune traverse sul fiume (OMISSIS), da attuare mediante project

financing; 2) che conseguentemente la Giunta Provinciale con atto di

indirizzo del 18 settembre 2007 aveva confermato l’assoluta necessità

di procedere alla ristrutturazione e rifunzionalizzazione di ben 13

traverse o briglie (la cui costruzione risaliva a numerosi

secoli prima) influenti sul corso del fiume (OMISSIS), nonchè per la

loro vetustà sull’incolumità degli insediamenti circostanti; e che le

relative e complesse opere di ingegneria idraulica che si rendevano

al riguardo indispensabili, risultavano difficilmente sostenibili e

programmabili in tempi brevi, anche in relazione alle disponibilità

di bilancio dell’amministrazione: perciò comportando l’esigenza che

l’intervento riguardasse in modo unitario e complessivo tutte le

briglie, e comprendesse “tutte le derivazioni nell’unica

attribuzione da conferire con finanza di progetto”; 3) che

siffatto intendimento dell’amministrazione provinciale è stato

comunicato alla ricorrente con nota del 12 ottobre 2007, con la quale è

stata altresì disposta la sospensione della istruttoria sulla

sua domanda fino alla pubblicazione dell’avviso di progetto e

comunque nei 90 giorni successivi; e che detto avviso con la

scelta della finanza di progetto per la straordinaria

manutenzione, ristrutturazione e rifunzionalizzazione delle 13

briglie (in una delle quali ricade la chiesta derivazione) è stato

definitivamente approvato e pubblicato con provvedimento dirigenziale

del 23 gennaio 2008: senza che la società ricorrente abbia mai

ritenuto di partecipare alla relativa procedura nè quale promotore,

nè come impresa ammessa alle successive gare.

Pertanto con la valutazione degli interessi pubblici

considerati prevalenti rispetto a quelli degli aspiranti alla

derivazione dell’acqua dal fiume e la scelta dello strumento

ritenuto più appropriato per realizzarli, per un verso è venuto meno

l’obbligo della Provincia di provvedere all’esame della domanda di

concessione della società; ed è divenuta logicamente conseguente la

decisione di sospenderne in via di autotutela l’istruttoria pur se

in corso (Cons. St. 3207/2006), attesa la incompatibilità

certa del provvedimento finale cui tendeva la richiesta con la

stessa natura del project financing da attuare,

contraddistinto da una indiscutibile unitarietà, logico –

giuridica; del procedimento. Il quale si concreta secondo la

giurisprudenza amministrativa in una complessa ed unitaria tecnica

finanziaria che, da una parte, consente la realizzazione di opere

pubbliche senza oneri finanziari per la p.a., e nel contempo si

sostanzia in un’operazione economico- finanziaria, idonea ad

assicurare utili che consentano il rimborso del prestito e/o

finanziamento e la gestione proficua dell’attività (Cons. St.

4346/2009; 3319/2009; 3043/2005).

D’altra parte, il Tribunale superiore ha correttamente ritenuto

che tanto siffatto programma, quanto i mezzi per attuarlo non

erano sindacabili nel merito dalla società ricorrente, attribuendole

il R.D. n. 1775 del 1933, art. 143, soltanto la facoltà di

proporre ricorso “per incompetenza, per eccesso di potere e per

violazione di legge avverso i provvedimenti definitivi presi

dall’Amministrazione in materia di acque pubbliche”. Laddove la

Italbrevetti ha inammissibilmente insistito anche in questa sede di

legittimità nel tentativo di dimostrare il carattere “arbitrario” o

“irragionevole” delle scelte compiute dalla Provincia “per avere

accordato prevalenza all’avviso di finanza di progetto rispetto

alla richiesta di concessione avanzata dalla ricorrente” (pag.

24-25); e ne ha ravvisato i vizi di legittimità

esclusivamente nell’asserita inosservanza delle menzionate regole

poste dal R.D. n. 1775 e dal Regolamento della Provincia, per

l’esame delle domande di concessione e lo svolgimento della

successiva istruttoria:in tale ottica pervenendo all’abnorme

risultato che la scelta dell’ente di perseguire diversamente

gli interessi pubblici tramite finanza di progetto fosse

equiparabile ad una (illegittima) richiesta concorrente di

concessione di derivazione, pur essa da istruire secondo i canoni

predisposti dalla Legge del 1933 ed il cui destinatario

sarebbe stato individuabile soltanto in futuro.

Nella medesima prospettiva del resto, la società ha

impugnato davanti al TSAP i provvedimenti 9 e 10 aprile 2008 con

cui la Provincia ne aveva respinto la diffida a proseguire

l’istruttoria sulla richiesta di concessione e confermato il contenuto

dell’avviso di finanza di progetto nonchè la sospensione anche del

procedimento di verifica di impatto ambientale; per cui esattamente il

Tribunale superiore non vi ha ravvisato alcuno dei denunciati

vizi di legittimità una volta che nè dalle disposizioni del R.D. n.

1775, art. 7, e segg., nè da quelle degli art. 23 segg. del

ricordato Regolamento per la concessione di beni del demanio

idrico della provincia di Firenze può ricavarsi per quanto si è detto,

l’obbligo della Provincia di Firenze di perseguire qualsiasi

tipologia di interessi sottesi alle opere idrauliche da realizzare con

il sistema delle singole concessioni. E neppure quello di

osservare comunque quale unico modulo consentito il procedimento

predisposto dal R.D. 1775, anche per attuare le opere suddette.

Detto procedimento, invece, è finalizzato esclusivamente a

disciplinare l’istruttoria e selezione delle domande di nuove

concessioni e di utilizzazione di acqua pubblica onde consentire

all’autorità preposta di valutare i vari interessi in gioco e di

individuare quale sia la soluzione più idonea a soddisfare nel

contempo l’interesse pubblico e quello privato allo sfruttamento

dell’acqua; presuppone perciò necessariamente che l’amministrazione

abbia scelto di perseguirli con il mantenimento di detto sistema

dell’attribuzione di singole concessioni. E solo sulla base di tale

presupposto trova giustificazione anche a livello regolamentare la

minuziosa disciplina dello svolgimento dell’istruttoria preteso dalla

società, che distingue l’ipotesi di più istanze,anche

tardive,prevedendo tutte le possibili fattispecie di concorrenza

ordinaria, ovvero speciale o ancora eccezionale, assegnando appositi

termini per la presentazione e per l’istruttoria, e stabilendo i

criteri per il relativo esame e la decisione su ciascuna di esse.

Ma l’intera disciplina non è più invocabile quando

l’amministrazione abbia preferito avvalersi di strumenti diversi

dalla derivazione di acque per il conseguimento di interessi pubblici

generali ritenuti prevalenti rispetto a quelli del richiedente la

concessione, – nei cui confronti può residuare soltanto un obbligo di

informazione delle scelte effettuate: nel caso assolto dalla

Provincia con la menzionata comunicazione del 12 ottobre 2007; alla

quale ha fatto immediatamente seguito,come accertato dalla sentenza

impugnata, in data 23 gennaio 2008, la pubblicazione sulla G.U. della

deliberazione del consiglio provinciale dell’amministrazione di

realizzare le opere in questione con il sistema della finanza di

progetto, piuttosto che con quello delle singole concessioni. Tant’è

che detti provvedimenti sono stati impugnati dalla società davanti al

TAR della Toscana, per avere sacrificato il suo interesse ad

ottenere la derivazione singola, e di fatto comportato “il

congelamento” dell’istanza di concessione.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

La Corte, a sezioni unite rigetta il ricorso e condanna la

società ricorrente al pagamento delle spese processuali che liquida in

favore della Provincia di Firenze in complessivi Euro 2.700,00 di cui

Euro 2.500,00 per onorari di difesa, oltre a spese generali ed

accessori come per legge.

Così deciso in Roma, il 14 dicembre 2010.

Depositato in Cancelleria il 9 febbraio 2011