Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 31633 del 06/12/2018

Cassazione civile sez. II, 06/12/2018, (ud. 26/09/2018, dep. 06/12/2018), n.31633

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PETITTI Stefano – Presidente –

Dott. COSENTINO Antonello – rel. Consigliere –

Dott. CARRATO Aldo – Consigliere –

Dott. PICARONI Elisa – Consigliere –

Dott. SABATO Raffaele – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 4106-2014 proposto da:

CONSOB – COMMISSIONE NAZIONALE PER LA SOCIETA’ E LA BORSA, in persona

del Presidente e legale rappresentante pro tempore, elettivamente

domiciliata, in ROMA, presso la propria sede, VIA GIOVANNI BATTISTA

MARTINI 3, rappresentata e difesa dagli avvocati SALVATORE

PROVIDENTI, LETIZIA ERMETES, ROCCO VAMPA, SCARONI CLEMENTINA;

– ricorrente –

contro

Z.A., elettivamente domiciliato in ROMA, VIALE REGINA

MARGHERITA 278, presso lo studio dell’avvocato GIOVANNI ANGELO

CABRAS, che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato MATTEO

GARIBOLDI;

– controricorrente –

avverso la sentenza n..2-943/2013 della CORTE D’APPELLO di MILANO,

depositata il 23/08/2013;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

26/09/2018 dal Consigliere ANTONELLO COSENTINO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

CELESTE Alberto, che ha concluso per il rigetto del ricorso per

cessazione della materia del contendere;

uditi gli Avvocati SALVATORE PROVIDENTI e PAOLO PALMISANO,

quest’ultimo presente con delega orale, che hanno chiesto

l’accoglimento delle conclusioni di cui agli scritti depositati;

udito l’Avvocato MATTEO GARIBOLDI, difensore del controricorrente,

che ha chiesto il rigetto del ricorso.

Fatto

FATTO E DIRITTO

1. Con delibera del 7 novembre 2012, notificata il 15 novembre 2012, la Consob, all’esito del procedimento avviato il 17 settembre 2009, ha applicato al dott. Z.A., all’epoca dei fatti dirigente dell’area transaction services di Deloitte Financial Advisory Services s.p.a., le seguenti sanzioni:

a) la sanzione amministrativa pecuniaria di Euro 100.000,00 a norma dell’art. 187 bis, comma 1, lett. c) t.u.f. (D.Lgs. n. 58 del 1998, qui da intendersi nel testo anteriore alle modifiche recate dal D.Lgs. 10 agosto 2018, n. 107), per aver indotto il dott. D.P.E. ad acquistare azioni Guala Closures tra il 4 febbraio e il 13 giugno 2008, sulla base dell’informazione privilegiata concernente il progetto di OPA sulle azioni stesse, di cui egli era in possesso in ragione dell’attività lavorativa e delle funzioni svolte presso Deloitte;

b) la sanzione amministrativa di Euro 100.000,00, ai sensi dell’art. 187 bis, comma 1, lett. b) t.u.f., per aver comunicato al dott. D.P. l’informazione privilegiata concernente il progetto di acquisizione del controllo di Permasteelisa s.p.a., al di fuori dell’esercizio delle funzioni e dell’attività lavorativa, informazioni di cui pure era in possesso in ragione dell’attività lavorativa e delle funzioni svolte presso Deloitte;

c) la sanzione amministrativa di Euro 100.000,00 ai sensi dell’art. 187 bis, comma 1, lett. a) t.u.f. per aver acquistato, in concorso con il predetto dott. D.P., 2.375 azioni Permasteelisa il 14 e il 17 ottobre 2008, utilizzando l’informazione privilegiata concernente il progetto di acquisizione del controllo della detta società;

d) la sanzione amministrativa accessoria di cui all’art. 187 quater, comma 1 t.u.f. per un periodo di mesi sei.

Con la stessa delibera la Consob ha disposto la confisca di beni fino concorrenza della somma di Euro 23.106,25.

La contestazione muoveva dal rilevato possesso, da parte dell’odierno ricorrente, delle informazioni privilegiate concernenti il progetto di OPA di Guala Closures e del progetto di acquisizione del controllo di Permasteelisa: possesso determinato dalla posizione ricoperta dal dott. Z., il quale, all’epoca, era dirigente del gruppo di lavoro incaricato di effettuare un’attività di due diligence sulle predette società. Nella delibera era sottolineato come l’odierno ricorrente avesse posto il dott. D.P. al corrente della tempistica dello svolgimento, da parte di Deloitte, dell’incarico di consulenza concernente Guala Closures, come nei mesi di giugno, ottobre e novembre 2008 fossero intercorsi numerosi contatti via e-mail tra il dott. D.P. e il dott. Z. riferiti a Permasteelisa, come in data 8 ottobre 2008 il dott. Z. avesse eseguito un bonifico di Euro 23.200,00 su di un conto corrente intestato al dott. D.P., come quest’ultimo avesse eseguito l’11 novembre 2008 un accredito di Euro 24.650,00 e come, infine, tra il febbraio 2008 e il maggio 2009 il dott. D.P. avesse acquistato e poi rivenduto titoli Guala Closures e Permasteelisa.

2. La predetta delibera è stata oggetto di opposizione da parte di Z. e, nella resistenza della Consob, la corte di appello di Milano, con sentenza pubblicata in data 23 agosto 2013, ha disposto la revoca del provvedimento per la mancata contestazione degli addebiti nel termine di 180 giorni dall’accertamento.

3. Contro tale sentenza ha proposto ricorso per cassazione la Consob con un ricorso affidato a dieci motivi che, in estrema sintesi, investono un vizio del procedimento di opposizione relativo al mancato rispetto del principio del contraddittorio e, da diverse angolazioni, il giudizio espresso dalla Corte di merito circa l’affermata intempestività della contestazione degli addebiti.

4. Il presente ricorso è stato chiamato alla pubblica udienza del 27 maggio 2016, per la quale il dott. Z. ha depositato una memoria ex art. 378 c.p.c. in cui deduceva che, con sentenza n. 6625/2014 del tribunale penale di Milano (che produceva), egli era stato assolto dal reato di cui all’art. 184 t.u.f. per insussistenza del fatto. Il contro ricorrente sottolineato come detta sentenza non fosse stata impugnata dal pubblico ministero, con conseguente formazione del giudicato sul capo penale di assoluzione che lo riguardava – deduceva che egli non poteva essere sottoposto, per gli stessi fatti, a un nuovo procedimento per l’applicazione di sanzioni che, come quelle irrogategli dalla Consob, erano formalmente amministrative ma sostanzialmente penali secondo i criteri CEDU, a ciò ostando sia l’art. 4 del VII Protocollo allegato alla CEDU, sia l’art. 50 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (CDFUE); egli pertanto chiedeva, in applicazione del principio del ne bis in idem, la declaratoria di improcedibilità del giudizio e delle pretese sanzionatorie esercitate dalla Consob con l’impugnata delibera.

5. All’esito dell’udienza del 27 maggio 2016 questa Corte, con l’ordinanza 15.11.2016 n. 23233, ha disposto rinvio pregiudiziale ex art. 267, p. 3, TFUE alla Corte di giustizia dell’Unione europea sulla seguenti questioni pregiudiziali interpretative:

“Se l’art. 50 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione vada interpretato nel senso che in presenza di un accertamento definitivo dell’insussistenza della condotta che ha integrato l’illecito penale, sia precluso, senza necessità di procedere ad alcun ulteriore apprezzamento da parte del giudice nazionale, l’avvio o la prosecuzione per gli stessi fatti di un ulteriore procedimento che sia finalizzato all’irrogazione di sanzioni che per la loro natura e gravità siano da qualificarsi penali”;

“Se il giudice nazionale, nel valutare l’efficacia, proporzionalità e dissuasività delle sanzioni, ai fini del riscontro della violazione del principio del ne bis in idem di cui all’art. 50 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione, debba tener conto dei limiti di pena posti dalla dir. 2014/57/UE”.

6. La Corte di giustizia dell’Unione europea, con la sentenza 30 marzo 2018 nelle cause riunite C-596/16 e C-597/16, ha stabilito che “l’art. 14, paragrafo 1, della direttiva 2003/6/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 28 gennaio 2003, relativa all’abuso di informazioni privilegiate e alla manipolazione del mercato (abusi di mercato), letto alla luce dell’art. 50 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, va interpretato nel senso che esso non osta a una normativa nazionale in forza della quale un procedimento inteso all’irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria di natura penale non può essere proseguito a seguito di una sentenza penale definitiva di assoluzione che ha statuito che i fatti che possono costituire una violazione della normativa sugli abusi di informazioni privilegiate, sulla base dei quali era stato parimenti avviato tale procedimento, non erano provati”.

7. All’esito di tale sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea la causa è stata nuovamente chiamata in discussione all’udienza del 26 settembre 2018, per la quale solo il contro ricorrente ha depositato una memoria illustrativa e nella quale il Procuratore Generale ha concluso come riportato in epigrafe.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

8. Per valutare gli effetti dell’interpretazione dell’art. 50 CDFUE e dell’art. 14, paragrafo 1, della direttiva 2003/6/CEfornita dalla sentenza CGUE 30 marzo 2018 C-596/16 e C-597/16 D.P. e Z. c. Consob, ai fini della decisione che questa Corte è chiamata ad assumere nel presente giudizio, è opportuno prendere le mosse dagli argomenti sviluppati nell’ordinanza di rinvio pregiudiziale, che conviene riepilogare, sinteticamente, qui di seguito.

8.1. La sanzione di cui all’art. 187 bis t.u.f., pur formalmente amministrativa, va considerata sostanzialmente penale, sia alla stregua della Convenzione EDU, secondo i criteri tracciati nella sentenza della Corte EDU 8 giugno 1976, Engel, sia alla stregua del diritto euro unitario (CGUE 5 giugno 2012, C489/10, Bonda, 37).

Il Collegio ritiene che tale conclusione (successivamente ribadita da questa Corte nella ordinanza 16 febbraio 2018 n. 3138) vada mantenuta ferma nonostante che, dopo la pronuncia dell’ordinanza n. 23233/2016 (e della conseguente sentenza 20.3.18 della Corte di giustizia), il quadro sanzionatorio sia stato mitigato dal D.Lgs. 10 agosto 2018, n. 107(pubblicato in Gazzetta Ufficiale il 14 settembre 2018 ed entrato in vigore il 29 settembre 2018, data posteriore a quella in cui è stata deliberata la presente sentenza, ma anteriore a quella del relativo deposito), il quale ha modificato i limiti edittali della sanzione pecuniaria, abbassando il minimo da Euro 100.000 ad Euro 20.000 ed il massimo da Euro 15.000.000 ad Euro 3.000.000 (in sostanza ripristinando i termini edittali vigenti prima della quintuplicazione disposta dalla L. n. 262 del 2005, art. 39, comma 3). Anche nel quadro sanzionatorio vigente a far tempo dal 29.9.18, infatti, il massimo edittale “ordinario” (Euro 3.000.000) è molto severo e, comunque, ai sensi dell’art. 187 bis, comma 5, permane la possibilità di aumento della sanzione – ove in concreto essa risulti inadeguata anche se applicata nel massimo – fino al triplo, o fino al decuplo dei prodotto o del profitto conseguito dall’illecito. La colorazione penale della sanzione di cui all’art. 187 bis t.u.f. discende altresì dal rilievo che alla stessa si accompagnano la confisca (art. 187 sexies t.u.f.) e le sanzioni amministrative accessorie della perdita temporanea dei requisiti di onorabilità e della incapacità temporanea ad assumere determinati incarichi (art. 187 quater t. u.f.).

In ogni caso, risulta dirimente la considerazione che la stessa Corte di giustizia, nella sentenza 20.3.18 conseguente al rinvio pregiudiziale disposto in questo giudizio, ha affermato, pur con la riserva che la verifica definitiva sul punto spetta al giudice del rinvio, che le sanzioni di cui all’art. 187 bis del t.u.f. “perseguono una finalità repressiva e presentano un elevato grado di severità e, pertanto, una natura penale ai sensi dell’art. 50 della Carta” ed ha poggiato tale affermazione sul rilievo che, ai sensi dell’art. 187 bis, comma 5 del t.u.f. (non toccato dalle modifiche recate dal D.Lgs. n. 107 del 2018), il massimo della sanzione pecuniaria astrattamente irrogabile ascende ad un importo di dieci volte superiore al prodotto o al profitto dell’infrazione.

8.2. La natura sostanzialmente penale della sanzione amministrativa di cui all’art. 187 bis t.u.f. pone il problema di verificare se, ed in quali limiti, il concorso, per i medesimi fatti storici, del procedimento amministrativo applicativo di tale sanzione e del procedimento penale per il delitto di cui all’art. 184 t.u.f. sia compatibile con il diritto fondamentale a non essere perseguiti o condannati penalmente per un reato per il quale si sia stati già assolti o condannati a seguito di una sentenza definitiva; diritto riconosciuto tanto dall’art. 4 del 7 Protocollo allegato alla CEDU (sulla cui base la Corte EDU ha elaborato il principio del ne bis in idem di diritto convenzionale, cfr. sent. 10 febbraio 2009, Zolotukhin c. Russia, sent. 4 marzo 2014, Grande Stevens c. Italia, nonchè, in parziale discontinuità con la giurisprudenza precedente, sent. 15 novembre 2016, A e B c. Norvegia), quanto dall’articolo 50 CFDUE (sulla cui base la Corte di giustizia ha elaborato il principio del ne bis in idem di diritto euro unitario, cfr. sent. 26 febbraio 2016, C-617/10, Fransson, nonchè le tre sentenze del 20 marzo 2018, C-524/15, Menci, C-537/16, Garlsson Real Estate e C-596/16 e C-597/16, D.P. e Z.).

8.3. Tanto nel diritto convenzionale, quanto in quello euro unitario, ai fini del divieto di bis in idem deve aversi riguardo ai fatti nella loro materialità, indipendentemente dalla qualificazione giuridica operata dalle singole legislazioni nazionali.

Per quanto riguarda il diritto convenzionale, il criterio si rinviene nella giurisprudenza elaborata dalla Corte EDU sull’art. 4 del VII Protocollo allegato alla CEDU a partire dalla sentenza 10 febbraio 2009, Zolotukhin, nella quale si afferma che, ai fini della Convenzione, per “same offence” deve intendersi un reato che ha ad oggetto i medesimi fatti, o fatti che siano “sostanzialmente” gli stessi, rispetto a quelli per i quali si è già stati giudicati (p. 83-84); ciò che rileva, in altri termini, non è stabilire se gli elementi costitutivi delle due fattispecie tipiche siano o meno coincidenti, quanto, piuttosto, chiarire se gli illeciti oggetto dei due procedimenti siano riconducibili alla stessa condotta (in tema, sent. 4 marzo 2014, Grande Stevens, cit., p. 224).

Per quanto riguarda il diritto euro unitario, il criterio si rinviene nella giurisprudenza elaborata dalla Corte di giustizia sull’articolo 50 CDFUE e sull’art. 54 della Convenzione di applicazione dell’accordo Schengen (alla cui stregua una persona che sia stata giudicata con sentenza definitiva in una Parte contraente non può, a determinate condizioni, essere sottoposta ad un procedimento penale per i medesimi fatti in un’altra Parte contraente); cfr. sent. 20 marzo 2018, C-537/16, Garlsson Real Estate, cit., p. 37, ove si parla di “insieme di circostanze concrete inscindibilmente collegate tra loro, che hanno condotto all’assoluzione o alla condanna definitiva dell’interessato”; sent. 18 luglio 2007, C-367/05, Kraaijenbrink, p. 26; sent. 16 novembre 2010, C-261/09, Mantello, p. 39; sent. 11 febbraio 2003, C-187/01 e C-386/01, Guzotok e Brugge; sent. 9 marzo 2006, C-436/04, Van Esbroeck.

8.4. Nel presente giudizio il dott. Z. ha dimostrato producendo in copia autentica la sentenza del tribunale penale di Milano n. 6625/2014 (produzione ammissibile, avendo ad oggetto un documento dimostrativo di un giudicato esterno, cfr. Cass. n. 11365/15) – di essere stato assolto, per insussistenza del fatto, dal delitto di cui all’art. 184 t.u.f., a lui ascritto per la medesima condotta per la quale la Consob ha irrogato nei suoi confronti la sanzione amministrativa impugnata nel presente giudizio. Sul capo penale che concerne il dott. Z., inoltre, risulta calato il giudicato, perchè la menzionata sentenza reca soltanto l’annotazione dell’appello proposto (oltre che da altro imputato) dalla parte civile Consob, e, come è noto, l’impugnazione della parte civile contro la sentenza di proscioglimento è ammessa, a norma dell’art. 576 c.p.p., comma 1, ai soli effetti della responsabilità civile.

8.5. La fattispecie in esame soggiace alla disciplina della CDFUE, perchè riguarda una materia rientrante nella competenza dell’Unione europea, essendo disciplinata da norme emanate in attuazione di una direttiva comunitaria. Il presupposto di applicabilità della CDFUE nel diritto interno è, infatti, che la fattispecie sottoposta all’esame del giudice sia disciplinata dal diritto europeo – in quanto inerente ad atti dell’Unione, ad atti e comportamenti nazionali che danno attuazione al diritto dell’Unione, ovvero alle giustificazioni addotte da uno Stato membro per una misura nazionale altrimenti incompatibile con il diritto dell’Unione – e non già da sole norme nazionali prive di ogni legame con tale diritto (C. cost. 11 marzo 2011, n. 80, p. 5.5, ove i richiami a CGUE 5 ottobre 2010, C-400/10, J. McB. e a CGUE 12 novembre 2010, C-399/10, Krasimir).

8.6. La questione se il principio del ne bis in idem di diritto convenzionale e di diritto euro unitario sia compatibile con la instaurazione o la prosecuzione di un procedimento volto all’irrogazione di una sanzione amministrativa di natura sostanzialmente penale per i medesimi fatti per i quali l’incolpato sia stato assolto in sede penale è logicamente precedente rispetto alla questione se l’esigenza, propria del diritto dell’Unione, di assicurare l’applicazione di sanzioni efficaci, proporzionate e dissuasive per gli abusi di mercato (art. 14, p. 1, dir. 2003/6) sia compatibile con una norma interna che, come l’art. 654 c.p.p., attribuisca alla sentenza penale di (condanna o di) assoluzione efficacia di giudicato (nei confronti di chi abbia partecipato al processo penale) nel giudizio civile o amministrativo concernente gli stessi fatti materiali oggetto del giudizio penale, così precludendo un nuovo accertamento del medesimo illecito. Il divieto di bis in idem – ove inteso come impedimento assoluto alla possibilità di perseguire (prima ancora che di sanzionare) in sede amministrativa, per fatti puniti con sanzioni amministrative aventi colorazione penale, chi per i medesimi fatti sia stato già irrevocabilmente condannato o assolto in sede penale – preclude, infatti, il dispiegamento di qualunque efficacia del giudicato penale nel procedimento destinato all’applicazione delle sanzioni amministrative, giacchè quest’ultimo procedimento non potrebbe essere instaurato o proseguito neppure al fine di concludersi con una pronuncia conforme, sul piano dell’accertamento della responsabilità, a quella che è stata resa in sede penale.

9. Così riepilogati i presupposti giuridici e fattuali del rinvio pregiudiziale disposto in esito all’udienza del 27 maggio 2016, il Collegio osserva che la risposta che la Corte di giustizia ha offerto ai quesiti interpretativi che le sono stati sottoposti si articola su un duplice piano.

10. In primo luogo la Corte di giustizia si sofferma sulla questione della compatibilità del disposto dell’art. 654 c.p.p. con l’art. 14, p. 1, dir. 2003/6, là dove quest’ultimo impone agli Stati membri di sanzionare gli abusi di mercato con misure o sanzioni amministrative “efficaci, proporzionate e dissuasive” (questione che, come sottolineato nel precedente paragrafo 8.6, rappresenta, in effetti, un posterius rispetto alla questione della compatibilità con il disposto dell’art. 50 CDFUE della instaurazione o prosecuzione di un procedimento volto all’irrogazione di una sanzione amministrativa di natura sostanzialmente penale per i medesimi fatti per i quali l’incolpato sia stato assolto in sede penale). La Corte di giustizia muove dal presupposto che, ai sensi dell’art. 187 undecies del t.u.f., “la Consob dispone della facoltà di partecipare al procedimento penale, segnatamente costituendosi come parte civile, ed è inoltre tenuta, ai sensi dell’art. 187 decies del TUF, a trasmettere alle autorità giudiziarie la documentazione raccolta nell’esercizio della sua attività di controllo. Alla luce di tali elementi, risulta che la Consob può effettivamente accertare che una sentenza penale di condanna o, come nel caso dei procedimenti principali, di assoluzione sia pronunciata tenendo conto di tutti gli elementi di prova di cui dispone detta autorità ai fini dell’irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria ai sensi dell’art. 187 bis del TUF” (p. 33); sulla scorta di tale premessa (che, può evidenziarsi, sembra non attribuire alcuna rilevanza alla considerazione che, ai sensi dell’art. 657 c.p.p., la parte civile non ha il diritto di impugnare la sentenza di proscioglimento, se non agli effetti della responsabilità civile) la Corte di giustizia afferma che “l’obbligo, prescritto agli Stati membri dall’art. 14, paragrafo 1, della direttiva 2003/6, di prevedere sanzioni amministrative effettive, proporzionate e dissuasive… non potrebbe portare a escludere l’autorità di cosa giudicata che una sentenza penale di assoluzione possiede in forza di una disposizione nazionale quale l’art. 654 c.p.p., nei confronti di un procedimento inteso all’irrogazione di una sanzione amministrativa vertente sui medesimi fatti di cui detta sentenza ha statuito che non risultano provati.” (p. 35).

11. Successivamente la sentenza in esame passa a considerare l’articolo 50 CDFUE e, dopo aver premesso che la prosecuzione di un procedimento inteso all’irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria di natura penale, fondata sui medesimi fatti per i quali l’incolpato sia stato assolto in sede penale, costituisce una “limitazione del diritto fondamentale garantito dall’articolo 50 della Carta” (p. 40), esamina la questione se tale limitazione possa ritenersi giustificata sul fondamento dell’art. 52, paragrafo 1, della CDFUE (alla cui stregua, come è noto, possono essere apportate limitazioni all’esercizio dei diritti fondamentali, purchè si tratti di limitazioni previste dalla legge, che salvaguardino il contenuto essenziale dei diritti stessi e che risultino, nel rispetto del principio di proporzionalità, necessarie e rispondenti a finalità di interesse generale riconosciute dall’Unione o all’esigenza di proteggere i diritti e le libertà altrui).

12. Al riguardo la Corte di giustizia – premesso che l’obiettivo di proteggere l’integrità dei mercati finanziari e la fiducia del pubblico negli strumenti finanziari è tale da giustificare il cumulo di azioni sanzionatorie amministrative e penali, “ove tali azioni e sanzioni siano intese, in vista del conseguimento di detto obiettivo, a fini complementari aventi ad oggetto, eventualmente, aspetti diversi del medesimo comportamento costitutivo dell’infrazione” (p. 42) – argomenta che “la prosecuzione di un procedimento inteso all’irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria di natura penale, come quello oggetto del procedimento principale, in esito alla definizione del procedimento penale è assoggettata al rigoroso rispetto del principio di proporzionalità” (p. 43) e che, nel caso in cui una sentenza penale definitiva di assoluzione abbia giudicato non provati i fatti perseguiti sia in sede penale che in sede amministrativa, “la prosecuzione di un procedimento inteso all’irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria di natura penale eccederebbe manifestamente quanto necessario per conseguire l’obiettivo” di proteggere l’integrità dei mercati finanziari e la fiducia del pubblico negli strumenti finanziari (p. 44). I giudici di Lussemburgo concludono, quindi, che, alla luce di una pronuncia di assoluzione che dichiari l’assenza degli elementi costitutivi dell’infrazione di cui all’art. 14, p. 1, della direttiva 2003/6, dotata dell’autorità di cosa giudicata anche rispetto al procedimento amministrativo, la prosecuzione di quest’ultimo risulta ingiustificata, e che “l’art. 50 della Carta osta,… in un tale contesto, alla prosecuzione di un procedimento inteso all’irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria di natura penale, come quelle oggetto del procedimento principale” (p. 45), salva la possibilità di un’eventuale riapertura del processo penale, se fatti sopravvenuti o nuove rivelazioni o un vizio fondamentale nella procedura antecedente inficino la sentenza penale pronunciata.

13. Alla stregua di tale pronuncia della Corte di giustizia non si può dubitare della incompatibilità con il disposto dell’art. 50 CDFUE dell’instaurazione di un procedimento amministrativo sanzionatorio (o della sua prosecuzione, eventualmente anche nella fase di opposizione in sede giurisdizionale) per l’illecito amministrativo di cui all’art. 187 bis t.u.f. in relazione ai medesimi fatti storici per i quali l’incolpato sia stato assolto, in sede penale, dal delitto di cui all’art. 184 t.u.f..

14. Residua, tuttavia, la questione se, nel presente giudizio, si possa fare diretta ed immediata applicazione dell’art. 50 CDFUE, nell’interpretazione offertane – in una con l’interpretazione dell’art. 14, p. 1, della direttiva 2003/6 dalla sentenza resa dalla Corte di giustizia in esito al rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE.

15. A tale riguardo il Collegio rileva che nella motivazione dell’ordinanza di questa Corte n. 23233/16, con cui detto rinvio pregiudiziale è stato disposto, si ravvisava una violazione del principio del ne bis in idem convenzionale nel concorso tra le norme che puniscono l’abuso di informazioni privilegiate come illecito amministrativo (art. 187 bis t.u.f.) e come reato (art. 184 t.u.f.) e, conseguentemente, si poneva in discussione la questione della legittimità costituzionale dell’art. 187 bis t.u.f., in relazione all’art. 117 Cost. e 4 Prot. 7 CEDU. Nella ordinanza n. 23233/16, tuttavia, si argomentava – in conformità alla giurisprudenza costituzionale dell’epoca, anteriore alla sentenza della Corte costituzionale 14 dicembre 2017 n. 269(cfr. C. cost. ord. 18 luglio 2013 n. 207, nonchè, anche dopo la pronuncia dell’ordinanza n. 23233/16, C. cost. ord. 2 marzo 2017 n. 48 e C. cost. sent. 12 maggio 2017 n. 111) – che, se il principio del ne bis in idem fosse stato declinato in termini analoghi nel diritto convenzionale e nel diritto dell’Unione europea, l’ipotizzata questione di legittimità costituzionale dell’art. 187 bis t.u.f., in relazione all’articolo 117 Cost. con riferimento all’art. 4 del VII Protocollo allegato alla CEDU, sarebbe risultata irrilevante; ciò perchè, in ragione della diretta efficacia delle disposizioni della CDFUE nell’ordinamento italiano (nelle materie disciplinate, come quella oggetto del presente procedimento, dal diritto dell’Unione europea, cfr. il paragrafo 8.6 che precede), la norma nazionale contrastante con tali disposizioni sarebbe stata immediatamente disapplicabile da parte del giudice comune nazionale.

16. L’intera problematica va ora riconsiderata alla luce della citata sentenza della Corte costituzionale n. 269/17, che, come è noto, si è specificamente soffermata sull’ipotesi di contrasto tra la norma interna e quelle disposizioni del diritto dell’Unione europea, suscettibili di applicazione diretta, che siano contenute nella CDFUE. In tale sentenza, dopo la premessa che la CDFUE “costituisce parte del diritto dell’Unione dotata di caratteri peculiari in ragione del suo contenuto di impronta tipicamente costituzionale… sicchè può darsi il caso che la violazione di un diritto della persona infranga, ad un tempo, sia le garanzie presidiate dalla Costituzione italiana, sia quelle codificate dalla Carta dei diritti dell’Unione” si afferma che “le violazioni dei diritti della persona postulano la necessità di un intervento erga omnes di questa Corte, anche in virtù del principio che situa il sindacato accentrato di costituzionalità delle leggi a fondamento dell’architettura costituzionale (art. 134 Cost.)” e, conseguentemente, si conclude che “laddove una legge sia oggetto di dubbi di illegittimità tanto in riferimento ai diritti protetti dalla Costituzione italiana, quanto in relazione a quelli garantiti dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea in ambito di rilevanza comunitaria, debba essere sollevata la questione di legittimità costituzionale, fatto salvo il ricorso al rinvio pregiudiziale per le questioni di interpretazione o di invalidità del diritto dell’Unione, ai sensi dell’art. 267 del TFUE”.

17. La giurisprudenza di legittimità successiva alla sentenza C. cost. n. 269/17 ha recepito in maniera non omogenea le indicazioni che, con tale sentenza, la Corte costituzionale ha inteso dare ai giudici comuni.

Con l’ordinanza n. 3831 del 16.2.2018 questa Sezione – di fronte un duplice caso di doppia pregiudizialità, concernente due distinte ed autonome disposizioni del t.u.f., entrambe sospettate di ledere diverse disposizioni della CDFUE e della Costituzione italiana (oltre che della CEDU e, una di loro, del Patto internazionale sui diritti civili e politici adottato a New York il 16 dicembre 1966) – ha sollevato la questione di legittimità costituzionale, segnalando, tuttavia, le criticità che essa ravvisava nel percorso argomentativo della sentenza n. 269/17. Con la sentenza n. 12108 del 17.5.2018, per contro, la Sezione Lavoro di questa stessa Corte ha ritenuto immediatamente disapplicabile, senza necessità di sollevare l’incidente di costituzionalità, una normativa interna il cui contrasto con il divieto di discriminazione tra uomo e donna aveva già formato oggetto di accertamento da parte della Corte di giustizia.

Con la successiva ordinanza n. 13678 del 30.5.2018, infine, la medesima Sezione Lavoro, dubitando della compatibilità di una norma interna con il divieto di discriminazione per età contenuto nella direttiva 2000/78 CE e nell’art. 21 CDFUE, ha proposto il rinvio pregiudiziale davanti alla Corte di giustizia dell’Unione europea evocando direttamente (in una con la direttiva 2000/78 CE) l’art. 21 CDFUE.

18. Il Collegio preliminarmente rileva che la citata sentenza CGUE C-537/16, Garlsson Real Estate, anch’essa relativa alla compatibilità del cumulo di sanzioni penali ed amministrative in materia di abusi di mercato, afferma espressamente (p. 68) che “il principio del ne bis in idem garantito dall’articolo 50 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europeaconferisce ai soggetti dell’ordinamento un diritto direttamente applicabile nell’ambito di una controversia come quella oggetto del procedimento principale”.

Ciò premesso, si ritiene riconsiderando, sul punto, le argomentazioni sviluppate nell’ordinanza n. 23233/16, anche alla luce delle tre pronunce della Corte di giustizia del 20 marzo 2018 sopra menzionate alla fine del p. 8.2 – che le specifiche caratteristiche della vicenda che costituisce oggetto del presente giudizio consentono di dare diretta attuazione al disposto dell’art. 50 CDFUE, come interpretato dalla Corte di giustizia in esito al rinvio pregiudiziale, senza che ciò determini alcuna frizione con il principio del controllo accentrato di costituzionalità di cui all’art. 134 Cost., sul quale si fondano le indicazioni contenute nella sentenza C. cost. n. 269/17.

19. Nella vicenda oggetto del presente giudizio, la circostanza che il dott. Z. sia stato assolto con formula piena dall’imputazione a lui mossa, ai sensi dell’art. 184 t.u.f., per i medesimi fatti per i quali gli è stata irrogata la sanzione amministrativa qui impugnata, fa sì che il rispetto del precetto dell’art. 50 CDFUE non entri in conflitto con alcuna disposizione interna e ciò, per un verso, impedisce l’insorgenza stessa di una questione di disapplicazione di norme interne in ragione del primato del diritto dell’Unione europea e, per altro verso, esclude la rilevanza, nel presente giudizio, dei dubbi di costituzionalità astrattamente prospettabili – in relazione all’art. 117 Cost., con riferimento alle norme interposte di cui agli artt. 4 del VII Protocollo allegato alla CEDU e 50 della CDFUE – in ordine alle disposizioni del t.u.f. che disegnano il c.d. “doppio binario” sanzionatorio, penale ed amministrativo, per gli abusi di mercato (dubbi, peraltro, già sollevati, con specifico riguardo all’art. 187 bis t.u.f., dalla quinta sezione penale di questa stessa Corte, con l’ordinanza 15 gennaio 2015, n. 1782, alla quale ha poi fatto seguito la sentenza della Corte costituzionale 12 maggio 2016 n. 102).

20. In proposito è opportuno sottolineare che la linea interpretativa che emerge dalle tre citate sentenze della Corte di giustizia del 20 marzo 2018 (C-524/15, Menci, C-537/16, Garisson Real Estate e C-596/16 e C-597/16, D.P. e Z.) in ordine alla portata dell’art. 50 CDFUE impone, nella ipotesi in cui un procedimento amministrativo sanzionatorio venga instaurato o prosegua per i medesimi fatti oggetto di procedimento penale definito con sentenza passata in giudicato, di distinguere la situazione che consegue ad una sentenza di penale condanna da quella che consegue ad una sentenza penale di assoluzione.

Nelle suddette sentenze del 20 marzo 2018 la Corte di giustizia ha infatti sostanzialmente affermato che il diritto fondamentale riconosciuto dall’art. 50 CDFUE a non essere perseguiti o condannati per lo stesso reato per il quale si sia stati già assolti o condannati può subire alcune limitazioni, ai sensi dell’art. 52 CDFUE, per la tutela di altri interessi dell’Unione, purchè si tratti di limitazioni previste dalla legge e proporzionate.

La Corte di giustizia, come già esposto nel paragrafo 12 che precede, ha quindi giudicato non proporzionata, in quanto eccedente rispetto all’obiettivo di proteggere l’integrità dei mercati finanziari e la fiducia del pubblico negli strumenti finanziari, la prosecuzione di un procedimento inteso all’irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria di natura penale nel caso in cui una sentenza penale definitiva di assoluzione abbia giudicato non provati i fatti perseguiti sia in sede penale che in sede amministrativa (sent. C-596/16 e C597/16, D.P. e Z., p. 44). La stessa Corte, per contro, ha ritenuto che la prosecuzione del procedimento sanzionatorio amministrativo per i medesimi fatti che abbiano formato oggetto di una sentenza penale di condanna non sia preclusa sempre e necessariamente e, in relazione a tale ipotesi, ha affermato che è possibile derogare al divieto di bis in idem quando la possibilità di cumulare procedimenti e sanzioni penali con procedimenti e sanzioni amministrativi di natura penale sia prevista dalla legge (sent. Garlsson Real Estate p. 44), le sanzioni che si cumulano perseguano scopi complementari, riguardanti, eventualmente, aspetti diversi del medesimo comportamento illecito interessato (sent. Garlsson Real Estate p. 46, sent. Menci p. 44) e, sotto altro aspetto, sussistano norme che assicurino un coordinamento volto a ridurre allo stretto necessario l’onere supplementare che un simile cumulo comporta per gli interessati (sent. Garlsson Real Estate p. 55, sent. Menci p.p. 53 e 55).

21. Tanto premesso sulla portata della giurisprudenza della Corte di giustizia, il Collegio rileva che l’art. 187 bis t.u.f., sia nel testo anteriore alla modifica recata dal D.Lgs. n. 107 del 2018, sia nel testo successivo a tale modifica, vieta talune condotte e prescrive la sanzione amministrativa da applicare in caso di violazione del divieto: esso, in sostanza, configura talune fattispecie di illecito amministrativo, facendo tuttavia “salve le sanzioni penali quando il fatto costituisce reato”. Tale disposizione, peraltro, non detta alcuna disciplina in ordine alle modalità di accertamento degli illeciti, ponendosi, per così dire, “a valle” dell’accertamento stesso; essa ha, in altri termini, portata sostanziale e non procedimentale. L’operatività della regula juris che la Corte di giustizia trae dall’art. 50 CDFUE secondo cui il giudicato penale di assoluzione (adottato in un processo in cui la Consob si sia costituita parte civile) impedisce di instaurare o proseguire, per gli stessi fatti, un procedimento sanzionatorio amministrativo – non interferisce, quindi, con la norma che configura e punisce l’illecito amministrativo, giacchè quest’ultima presuppone che l’illecito sia stato accertato (lo sottolinea la stessa sentenza CGUE 30 marzo 2018 C-596/16 e C-597/16 D.P. e Z. c. Consob, dove, nel p. 27, si legge:

“Tuttavia, l’applicazione di sanzioni amministrative effettive, proporzionate e dissuasive, prevista dall’articolo 14, paragrafo 1, della direttiva 2003/6 nell’ipotesi di violazione del divieto di abusi di informazioni privilegiate, presuppone che le autorità nazionali competenti accertino fatti che dimostrino l’esistenza, nella fattispecie in esame, di un’operazione tale da giustificare l’irrogazione di una sanzione amministrativa.”).

22. Diverse sarebbero, per contro, le considerazioni da svolgere nel caso di un procedimento amministrativo sanzionatorio iniziato o proseguito in relazione a fatti storici già coperti da un giudicato penale di condanna; in tal caso, un problema di interferenza tra il divieto di bis in idem di matrice euro unitaria e convenzionale e l’applicazione dell’art. 187 bis t.u.f. potrebbe porsi nell’ipotesi in cui il procedimento sanzionatorio dovesse in concreto concludersi con l’irrogazione, in conformità al disposto di detto articolo, di una sanzione amministrativa. In tale evenienza, come accennato nel p. 20 che precede, il giudice sarebbe chiamato a valutare la compatibilità del suddetto divieto di bis in idem con il cumulo della sanzione amministrativa da irrogare e la pena già inflitta in sede penale e, peraltro, dovrebbe, in tale valutazione, tener conto del non perfetto allineamento tra la declinazione del principio del ne bis in idem offerta dalla Corte di giustizia e quella offerta dalla Corte Edu. Nell’opera di definizione del perimetro di operatività di tale principio, infatti, la Corte di giustizia valorizza principalmente la presenza di norme di coordinamento che garantiscano la proporzionalità dell’esito sanzionatorio complessivo (cfr. le già citate sentenze del 20 marzo 2018, C-524/15, Menci, e – con specifico riferimento alla disciplina degli abusi di mercato, nella formulazione anteriore alla modifica recata dal D.Lgs. n. 107/2018 – CGUE, C-537/16, Garlsson Real Estate), mentre la Corte EDU valorizza principalmente la vicinanza cronologica dei diversi procedimenti e la loro complementarietà nel soddisfacimento di finalità sociali differenti (sent. 15 novembre 2016 A e B c. Norvegia, cit., sulla cui portata si veda anche Cass. Pen. n. 41007/18, Cass. Pen. n. 23043/18, Cass. Pen. n. 43435/17).

23. Al contrario, in presenza di una sentenza penale definitiva di assoluzione “perchè il fatto non sussiste” (come quella emessa dal tribunale penale di Milano nei confronti del dott. Z.), la portata precettiva dell’art. 50 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea non patisce alcuna limitazione ai sensi dell’articolo 52 della stessa Carta e ciò consente il pieno dispiegarsi del divieto di perseguire (che, come evidenziato nel paragrafo 8.6 che precede, è logicamente anteriore al divieto di sanzionare) in sede amministrativa fatti già giudicati in sede penale. Da ciò deriva l’impossibilità di proseguire l’accertamento dell’illecito amministrativo configurato dagli stessi fatti storici giudicati (e ritenuti insussistenti) in sede penale; impossibilità che impone l’arresto del procedimento amministrativo (e di quello giudiziario di opposizione alla sanzione amministrativa) prima dell’accertamento definitivo dell’illecito e dell’applicazione della relativa sanzione, e, così, preclude l’accesso all’applicazione dell’art. 187 bis t.u.f., la questione della cui legittimità costituzionale (nella parte in cui prevede l’irrogazione di sanzioni amministrative “salve le sanzioni penali quando il fatto costituisce reato”) risulta, pertanto, priva di rilevanza.

24. Parimenti irrilevanti, può ancora aggiungersi, risultano nel presente giudizio le altre disposizioni del t.u.f. che definiscono il c.d. “doppio binario” sanzionatorio degli abusi di mercato, come l’art. 187 duodecies (giacchè, nella specie, nessun procedimento penale è attualmente pendente a carico del dott. Z.) e l’art. 187 terdecies (in quanto nessuna pena pecuniaria è stata inflitta al dott. Z. in sede penale e nessuna sanziona amministrativa pecuniaria può essere a lui inflitta in questa sede).

25. In definitiva, assorbito l’esame dei motivi di ricorso (in ragione del carattere logicamente preliminare della improseguibilità del procedimento sanzionatorio, attualmente nella fase giurisdizionale di opposizione alla sanzione), deve darsi diretta ed immediata applicazione al disposto dell’art. 50 CDFUE, senza che, nella presente fattispecie, tale applicazione risulti in conflitto con il disposto di norme di diritto interno; per l’effetto, si deve prendere atto dell’improseguibilità del presente giudizio di accertamento dell’illecito amministrativo, causata dalla sopravvenuta formazione del giudicato sulla menzionata sentenza assolutoria del tribunale penale di Milano n. 6625/2014, e, per tale ragione, si deve dichiarare il ricorso della Consob inammissibile.

26. Le spese del giudizio di legittimità si compensano, in ragione della novità della questione interpretativa risolta dalla Corte di giustizia dell’Unione europea.

27. Trattandosi di inammissibilità sopravvenuta, in quanto conseguente ad una causa di improseguibilità del giudizio maturata successivamente alla proposizione del ricorso per cassazione, non ricorrono i presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, del raddoppio del contributo unificato ex art. 13, comma 1 quater, d.p.r. 115/02 (in termini, Cass. 13636/15).

P.Q.M.

La Corte dichiara inammissibile il ricorso.

Dichiara compensate le spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, il 26 settembre 2018.

Depositato in Cancelleria il 6 dicembre 2018

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