Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 3163 del 12/02/2014

Civile Ord. Sez. 1 Num. 3163 Anno 2014
Presidente: SALME’ GIUSEPPE
Relatore: DIDONE ANTONIO

ORDINANZA l ti -Cee

C

-1

A

sul ricorso 7018-2007 proposto da:
GIUSEPPE

GIUGNI

(c.f.

GGNGPP3OH11A172Y),

elettivamente domiciliato in ROMA, VIA G. FERRARI
11,

presso

l’avvocato VALENZA DINO,

che

lo

rappresenta e difende unitamente all’avvocato
GIOVANNINI PAOLA, giusta procura in calce al

Data pubblicazione: 12/02/2014

ricorso;
– ricorrente contro

BANCA POPOLARE DI SONDRIO SOC. COOP. P.A., in
persona dei legali rappresentanti pro tempore,
elettivamente domiciliata in ROMA, VIA GIUSEPPE

1

FERRARI 11, presso l’avvocato PACIFICO ANTONIO, che
la rappresenta e difende unitamente all’avvocato
BONOMO MARCO, giusta procura in calce al
controricorso;
–

–

2740/2006 della CORTE

D’APPELLO di MILANO, depositata il 09/11/2006;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica
udienza del 03/12/2013 dal Consigliere Dott. ANTONIO
DIDONE;
udito, per il ricorrente, l’Avvocato VALENZA DINO
che si riporta;
udito, per la controricorrente, l’Avvocato PACIFICO
ANTONIO che si riporta;
udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore
Generale Dott. IMMACOLATA ZENO che ha concluso per
l’inammissibilità, in subordine accoglimento per
quanto di ragione del primo motivo, assorbimento dei

avverso la sentenza n.

controricorrente

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Ritenuto in fatto e in diritto
1.- Giuseppe Giugni – quale socio illimitatamente
responsabile della s.n.c. Giugni Costruzioni di Giugni
geom. Fulvio e C. – si è costituito terzo datore di

ipoteca a garanzia di un finanziamento di lire
250.000.000 concesso dalla Banca Popolare di Sondrio alla
predetta società la quale, successivamente, è stata
ammessa alla procedura di concordato preventivo. Il
concordato cui la predetta banca aveva espresso
adesione – è stato omologato con sentenza del Tribunale
di Sondrio del 29.8.1996 e completamente eseguito, come
accertato con decreto del medesimo tribunale del
16.10.2002.
Su tali premesse, stante l’esito negativo di richieste
rivolte alla banca, Giuseppe Giugni ha convenuto in
giudizio dinanzi al Tribunale di Sondrio la Banca
Popolare di Sondrio al fine di ottenere l’accertamento
dell’effetto remissorio del concordato della società a
favore del socio illimitatamente responsabile che in tale
qualità aveva concesso ipoteca volontaria in favore della
convenuta a garanzia dei debiti sociali. Il Giugni ha
chiesto, altresì, l’accertamento dell’estinzione
dell’ipoteca per effetto del venir meno dell’obbligazione
garantita con le conseguenti pronunce utili alla
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cancellazione nonché la condanna della banca al
risarcimento dei danni per l’inadempimento all’obbligo di
prestare l’assenso alla cancellazione.
La banca si è costituita deducendo che il proprio credito
considerare privilegiato perché

garantito

era da

dall’ipoteca dunque, non soggetta alla falcidia
concordataria.
Con sentenza del 27.5.2004 il tribunale ha rigettato la
domanda e la Corte di appello di Milano, con la sentenza
impugnata (depositata il 9.11.2006) ha confermato la
decisione di primo grado.
La Corte di merito, in sintesi, ha condiviso l’opinione
del primo giudice secondo cui l’efficacia remissoría del
concordato preventivo interessava la posizione debitoria
dell’attore quale socio illimitatamente responsabile per
le obbligazioni della società e non poteva estendersi
fino a ricomprendere totalmente anche la garanzia
ipotecaria concessa dall’attore a titolo personale e con
beni non ricompresi nella procedura di concordato
preventivo. Di conseguenza, per la parte del credito non
coperta dalla percentuale concordataria, la banca
conservava la garanzia ipotecaria concessa dall’attore
sui propri beni immobili e legittimamente opponeva il

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rifiuto a prestare il consenso per la cancellazione della
trascrizione dell’ipoteca in esame.
Ha aggiunto, poi, «la falcidia concordataria, che
nell’ambito della società colpisce anche il credito in

questione, in quanto chirografario, non si estende
all’appellato, perché nei suoi confronti il credito è
privilegiato».
1.1.- Contro la sentenza di appello Giuseppe Giugni ha
proposto ricorso per cassazione affidato a cinque motivi,
conclusi da quesiti ex art. 366 bis c.p.c., applicabile
ratione temporis (con eccezione del quinto motivo,
relativo al vizio di motivazione).
Resiste con controricorso la banca intimata.
Nel termine di cui all’art. 378 c.p.c. le parti hanno
depositato memoria.
2.1.- Con il primo motivo il ricorrente denuncia
violazione dell’art. 184 1. fall. Deduce che la regola
posta da tale ultima norma è quella della esdebitazione
generalizzata e incondizionata del debitore e, ove questo
sia una società di persone, anche dei soci
illimitatamente responsabili. Tale effetto opera anche
nel caso di garanzia ipotecaria concessa dal socio su

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propri beni, non compresi nella procedura di concordato,
a garanzia dei debiti della società.
2.2.- Con il secondo motivo il ricorrente denuncia la
violazione dell’art. 2878, n. 3, c.c. Deduce che

l’ipoteca è diritto reale accessorio dell’obbligazione
che garantisce e si estingue con l’estinguersi
dell’obbligazione garantita a cui accede, non essendo
un’obbligazione autonoma indipendente dal rapporto
obbligatorio cui inerisce.
2.3.- Con il terzo motivo il ricorrente denuncia la
violazione degli artt. 2291, 2331, 2464, 2475, 2498 e
2519, comma 2, c.c. (nel testo ante riforma). La censura
si appunta contro la parte della motivazione della
sentenza impugnata nella quale si afferma che «chiunque
fosse il datore dell’ipoteca (e quindi anche l’appellante
e socio illimitatamente responsabile), si poneva in ogni
caso in rapporto di terzietà nei confronti della società,
in ragione della autonoma personalità giuridica di
quest’ultima e della sua autonomia patrimoniale>> e ne
denuncia l’erroneità là dove presuppone la personalità
giuridica di una società di persone.
2.4.- Con il quarto motivo il ricorrente denuncia la
violazione dell’art. 2291 c.c.

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La censura si appunta contro la parte della motivazione
della sentenza impugnata nella quale si afferma
erroneamente che il ricorrente avrebbe concesso l’ipoteca
a garanzia di un debito proprio mentre in virtù dell’art.
2291 c.c. il socio è solo “responsabile” solidalmente e

illimitatamente per le obbligazioni sociali. Si tratta di
obbligazione sussidiaria.
2.5.- Con il quinto motivo il ricorrente denuncia
«mancanza, o comunque insufficienza e contraddittorietà
della motivazione della sentenza impugnata in ordine al
presunto accertamento che l’ipoteca oggetto di causa
sarebbe stata concessa per un debito personale del socio
anziché per un debito sociale».
3.- La banca resistente sostiene che la falcidia
concordataria, che nell’ambito del concordato sociale
colpisce anche il credito da essa vantato nei confronti
della società in quanto chirografario, non si estende al
socio illimitatamente responsabile Giugni perché nei suoi
confronti il credito è ipotecariamente privilegiato e
sarebbe proprio l’estensione al ricorrente degli effetti
del concordato sociale che comporta il pagamento
integrale del debito garantito da ipoteca o <>
(Sez. l, Sentenza n. 23669 del 06/11/2006): «Più in
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generale, si è rilevato in giurisprudenza che la
posizione del socio illimitatamente responsabile di una
società personale non può essere assimilata a quella di
un fideiussore, sia pure ex lege. Quest’ultimo, infatti,
garantisce un debito altrui, e appunto per questo la

legge prevede che, una volta effettuato il pagamento,
egli abbia azione di regresso per l’intero nei confronti
del debitore principale e sia inoltre surrogato nei
diritti del creditore (artt. 1949 e 1950 c.c). Invece, il
socio illimitatamente responsabile risponde con il
proprio patrimonio di debiti che non possono dirsi a lui
estranei – poiché derivano dall’esercizio dell’attività
comune, al cui svolgimento, data l’assenza di
un’organizzazione corporativa, i soci partecipano
direttamente (artt. 2257 e 2258 c.c.) – ed è tenuto a
provvedere al loro soddisfacimento, se i fondi sociali
risultano insufficienti, anche mediante contribuzioni
aggiuntive rispetto a quelle effettuate in esecuzione dei
conferimenti (art. 2280 c.c., comma 2). Me conseguono
l’inammissibilità, sulla scorta di quanto stabilito
dall’art. 1950 c.c., di un’azione di regresso nei
confronti della società da parte del socio che abbia
provveduto al pagamento di un debito sociale e
l’inapplicabilità, del resto concordemente riconosciuta,
degli artt. 1953, 1955 e 1957 c.c. che trovano il loro
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presupposto proprio nell’esigenza di salvaguardare le
possibilità di regresso del fideiussore. Tali conclusioni
non trovano ostacolo nel fatto che anche le società
personali costituiscono centri di imputazione di
situazioni giuridiche, distinti dalle persone dei soci;
la soggettività dei gruppi organizzati ha, infatti,

•

carattere transitorio e strumentale, essendo i diritti e
gli obblighi ad essi imputati destinati a tradursi (e
questa volta definitivamente) in situazioni giuridiche
individuali in capo ai singoli membri (cfr. Cass. nn.
12310/1999, 7228/1996, 12733/1995, 11151/1995,
3773/1994)».
«La responsabilità del socio accomandatario per le
obbligazioni sociali, prevista dall’art. 2313 cod. civ.,
è persnnale e diretta,
sussidiarietà

in

anche

se con carattere

di

relazione al preventivo obbligQ del

creditore di escutere il patrimonio sociale (artt. 2304 e
2318 cod. civ.). Pertanto l’atto con cui il socio
accomandatario di una s.a.s. rilascia garanzia ipotecaria
per un debito della società non può considerarsi
costitutivo di garanzia per un’obbligazione altrui, ma
per un’obbligazione propria, con la conseguenza che il
creditore il quale, in relazione ad un credito verso la
società, sia titolare di garanzia ipotecaria prestata dal
17

socio accomandatario, ha diritto di insinuarsi in via
ipotecaria nel passivo del fallimento di quest’ultimo,
assumendo egli la veste di creditore ipotecario del
fallito, non già mero titolare d’ipoteca rilasciata dal
fallito quale terzo garante di un debito» (Sez. 1,

Sentenza n. 18312 del 30/08/2007).
L’atto con cui il socio accomandatario di una s.a.s.
rilascia garanzia ipotecaria per un debito della società
non può considerarsi costitutivo di garanzia per
un’obbligazione altrui, ma va qualificato quale atto di
costituzione di garanzia per un’obbligazione propria, in
quanto la responsabilità illimitata per le obbligazioni
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sociali è collegata alla qualità di socio accomandatario
ed è, pertanto, personale e diretta (pur se sussidiaria,

•

sussistendo, in sede di esecuzione individuale, il
“beneficium excussionis” di cui all’art. 2304 cod. civ.,
richiamato dal successivo art. 2318); con la conseguenza
che il creditore che, in relazione ad un credito verso la
società, sia titolare di garanzia ipotecaria prestata dal
socio accomandatario, ha diritto di insinuarsi in via
ipotecaria nel passivo del fallimento di quest’ultimo,
assumendo egli la veste di creditore ipotecario del
fallito, non già mero titolare d’ipoteca rilasciata dal

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fallito quale terzo garante di un debito >> (Sez. l,
Sentenza n. 10461 del 06/12/1994).
7.- Il contrasto innanzi segnalato e la particolare
importanza della questione ad esso sottesa impone, ai

Primo Presidente per l’eventuale assegnazione della causa
alle Sezioni unite.
P.Q.M.
La Corte rimette la causa al Primo Presidente ai sensi
dell’art. 374 c.p.c. per l’eventuale assegnazione alle
Sezioni unite.
Così deciso in Roma, a seguito di riconvocazione, nella
camera di consiglio del 20 gennaio 2014
Il P

idente

sensi dell’art. 374 c.p.c., la rimessione degli atti al