Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 3152 del 07/02/2017

Cassazione civile, sez. VI, 07/02/2017, (ud. 15/09/2016, dep.07/02/2017),  n. 3152

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA CIVILE

SOTTOSEZIONE 2

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PETITTI Stefano – Presidente –

Dott. LOMBARDO Luigi Giovanni – Consigliere –

Dott. D’ASCOLA Pasquale – rel. Consigliere –

Dott. CORRENTI Vincenzo – Consigliere –

Dott. FALASCHI Milena – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 12789/2014 proposto da:

M.L., elettivamente domiciliato in ROMA, VIALE G. MAZZINI

114/A, presso lo studio dell’avvocato FRANCO PASCUCCI, che lo

rappresenta e difende unitamente all’avvocato MARIO VITTORIO BRUNO,

giusta procura a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

M.M., elettivamente domiciliato in ROMA, V. SAVASTANO

FRANCESCO EULALIO 11, presso lo studio dell’avvocato CARLO

SANVITALE, che lo rappresenta e difende giusta procura a margine del

controricorso;

– controricorrente –

e contro

M.P.;

– intimato –

avverso l’ordinanza del TRIBUNALE di CUNEO, emessa e depositata il

17/01/2014;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del

15/09/2016 dal Consigliere Relatore Dott. PASQUALE D’ASCOLA;

udito l’Avvocato Sanvitale Carlo, per il controricorrente, che si

riporta al controricorso.

Fatto

FATTO E RAGIONI DELLA DECISIONE

1) Nel 2011, M.M. conveniva in giudizio, dinanzi al Tribunale di Mondovì, i germani M.L. e P., chiedendo la divisione giudiziale dei beni immobili che, alla morte del de cuius M.A., erano caduti in comunione ereditaria tra le parti.

Il Tribunale di Cuneo (ex Tribunale di Mondovì), nella contumacia dei convenuti, nominava un Ctu per la redazione del progetto divisionale e, a seguito di regolare deposito dello stesso, fissava l’udienza di discussione per il giorno 19.11.2013.

Il deposito del progetto divisionale e la fissazione dell’udienza per la relativa discussione non venivano comunicati a M.L. e P., contumaci.

Il Giudice, con ordinanza del 19.11.2013, dichiarava esecutivo il progetto in questione e, nella successiva udienza del 27.2.2014 – sempre con la contumacia di M.L. e P. – provvedeva all’assegnazione definitiva dei lotti in conformità al progetto divisionale già dichiarato esecutivo.

L’ordinanza veniva notificata il 17.3.2014.

2) M.L. ha proposto ricorso straordinario per cassazione, notificato il 13.5.2014, articolato su un unico motivo.

M.M. ha resistito con controricorso.

L’intimato M.P. non ha svolto attività difensiva.

Il giudice relatore ha avviato la causa a decisione con il rito previsto per il procedimento in Camera di consiglio.

Nella relazione preliminare comunicata al ricorrente ha rilevato la inammissibilità del ricorso.

Il Collegio condivide la relazione, di cui ripropone i passaggi che seguono.

3) Il ricorrente lamenta la “violazione e falsa applicazione dell’art. 789 c.p.c., commi 1 e 3, in relazione dell’art. 360, comma 1, n. 3”.

Sostiene che il Giudice istruttore, non avendo comunicato ai condividenti contumaci – tra i quali il ricorrente – nè il deposito del progetto divisionale nè la data dell’udienza fissata per la discussione dello stesso, sarebbe incorso nella violazione dell’art. 789 c.p.c..

Tale norma, infatti, da un lato stabilisce l’obbligo per il Giudice di comunicare il decreto – relativo al deposito del progetto e alla data di discussione del medesimo – alle “parti”, dovendo, tale inciso, intendersi riferito “a tutte le parti in causa e non soltanto a quelle formalmente costituite”, e dall’altro consente al Giudice stesso di dichiarare l’esecutività del progetto divisionale per la “mancanza di contestazioni”.

Il ricorrente sottolinea che: “l’intervento del giudice è limitato a consentire l’attuazione del diritto dell’istante nei confronti dei compartecipi”, e “assumendo la mancanza di contestazioni come elemento formativo della volontà negoziale rivolta, non soltanto a sciogliere la comunione, ma anche ad approvare il progetto di divisione”, perchè si producano questi effetti “l’adesione postula di essere frutto di una scelta che, per essere desumibile dall’assenza di contestazioni, richiede di essere sostenuta dalla consapevole determinazione del soggetto”.

Pertanto, non potendosi considerare la contumacia come elemento sufficiente a dimostrare l’adesione del condividente al progetto divisionale, il giudice avrebbe dovuto procedere alla comunicazione prescritta dalla norma richiamata nei confronti di tutti i condividenti, anche se contumaci.

In assenza di tale comunicazione, come poi è stato, il vizio in radice dell’ordinanza emessa determinerebbe la caducazione della fase successiva trattandosi di provvedimento anomalo – così da consentire il ricorso straordinario in cassazione, “in mancanza di uno specifico mezzo di impugnazione”.

Parte controricorrente, al contrario, deduce che l’orientamento giurisprudenziale richiamato dal ricorrente – secondo il quale l’ordinanza di approvazione del progetto divisionale adottata in assenza dei presupposti di legge avrebbe natura di sentenza e, in quanto tale, sarebbe impugnabile con ricorso straordinario per cassazione – è stato superato da un più recente orientamento della cassazione.

Sostiene che, secondo un nuovo indirizzo giurisprudenziale, la sottrazione del giudizio di divisione dal novero delle controversie riservate al collegio ha fatto venir meno la qualificazione in termini di provvedimento abnorme per ragioni funzionali dell’ordinanza con cui il giudice istruttore provvedeva pur in presenza di contestazioni, essendo sempre il medesimo giudice a pronunciare sia sentenza che ordinanza.

Di conseguenza, allorchè sul provvedimento di divisione il giudice istruttore provveda con ordinanza, pur essendo sorta controversia sul punto, il provvedimento, pronunciato in ogni caso da un organo munito di potere decisorio, diverge dalla sentenza solo per forma ma lo è nel contenuto sostanziale.

Ne deriva che “detta ordinanza è impugnabile con i rimedi ordinari e, quindi, è appellabile, ma non ricorribile ex art. 111 Cost.”. 3) Il ricorso è da ritenere inammissibile poichè è stato proposto avverso un provvedimento appellabile e non direttamente ricorribile per cassazione.

4) Le Sezioni unite, in conseguenza del contrasto giurisprudenziale sorto tra gli opposti orientamenti richiamati – ossia se l’ordinanza de qua sia ricorribile in Cassazione ex art. 111 Cost., oppure se sia appellabile – sono intervenute a risolverlo definitivamente (SU Cass. 16727/12).

Hanno ritenuto che, a seguito del venir meno della dualità, nelle controversie di scioglimento di comunioni, tra giudice istruttore e collegio, rientrando tali controversie nelle attribuzioni del giudice monocratico, “è venuto meno quell’elemento che aveva indotto a qualificare il provvedimento adottato dall’istruttore in presenza di contestazioni in termini di abnormità e a predicarne, quindi, la ricorribilità ai sensi dell’art. 111 Cost., per questo aspetto”.

Hanno testualmente osservato che: “Indubbiamente, se il giudice monocratico può decidere in ordine alle contestazioni, non essendo più necessario rimettere la causa al collegio per la decisione sulle stesse, viene meno l’abnormità del provvedimento, sotto il profilo della asserita carenza di potestà decisoria in capo al giudice che lo ha adottato, e se il provvedimento adottato nella forma dell’ordinanza ha un contenuto decisorio sui diritti soggettivi delle parti, veicolati dalla formulazione delle contestazioni, non appare dubbio che ad esso ben possa riconoscersi natura sostanziale di sentenza, assoggettabile, in forza dell’applicazione del principio di prevalenza della sostanza sulla forma, all’ordinario rimedio impugnatorio dell’appello”. Da tali riflessioni deriva il seguente principio di diritto, enunciato nella sentenza sopra richiamata: “L’ordinanza che, ai sensi dell’art. 789 c.p.c., comma 3, dichiara esecutivo il progetto di divisione in presenza di contestazioni ha natura di sentenza ed è quindi impugnabile in appello”.

Tale principio, secondo una più recente pronuncia (Cass. 1619/14) è inoltre applicabile anche al caso di denunciata nullità del provvedimento ex art. 789 c.p.c., per omessa comunicazione ai contumaci dell’ordinanza di comparizione dell’udienza di discussione del progetto di divisione.

Dalle considerazioni sopra esposte deriva che il ricorrente, nel caso di specie, avrebbe dovuto proporre appello davanti alla Corte territorialmente competente, restando esclusa la possibilità dell’immediato ricorso per cassazione.

Discende da quanto esposto la declaratoria di inammissibilità del ricorso e la condanna alla refusione delle spese di lite, liquidate in dispositivo, in relazione al valore della controversia.

Va dato atto della sussistenza delle condizioni per il raddoppio del contributo unificato.

PQM

La Corte dichiara inammissibile il ricorso.

Condanna alla refusione delle spese di lite liquidate in Euro 2.500 per compenso, Euro 200 per esborsi, oltre accessori di legge.

Dà atto della sussistenza delle condizioni di cui al D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, introdotto della L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17, per il versamento di ulteriore importo a titolo di contributo unificato.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Sesta Civile – 2, il 15 settembre 2016.

Depositato in Cancelleria il 7 febbraio 2017