Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 31444 del 05/12/2018

Cassazione civile sez. trib., 05/12/2018, (ud. 07/11/2018, dep. 05/12/2018), n.31444

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CHINDEMI Domenico – Presidente –

Dott. ZOSO Liana Maria Teresa – Consigliere –

Dott. BALSAMO Milena – Consigliere –

Dott. D’ARRIGO Cosimo – Consigliere –

Dott. PENTA Andrea – Rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 26582/2012 proposto da:

B.M., nata a Cannara (PG) il (OMISSIS) (C.F.: (OMISSIS)),

residente in Roma, alla Via Novi n. 14, rappresentata e difesa

dall’Avv. Paola Giardina (C.F.: (OMISSIS)), come da procura speciale

in calce al ricorso, ed elettivamente domiciliata nello studio di

quest’ultimo, in Roma alla Via Gallia n. 194;

– ricorrente –

contro

Agenzia delle Entrate (C.F.: (OMISSIS)), in persona del Direttore pro

tempore, rappresentata e difesa ex lege dall’Avvocatura Generale

dello Stato (C.F.: (OMISSIS)), presso i cui uffici è domiciliata in

Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 87/21/2012 emessa dalla CTR di Roma in data 27

marzo 2012 e non notificata;

udita la relazione della causa svolta nella adunanza camerale del 7

novembre 2018 dal Consigliere Dott. Andrea Penta.

Fatto

RITENUTO IN FATTO

B.M. in data 27 aprile 2011 proponeva ricorso in appello avverso la sentenza 537/25/10 depositata il 22 novembre 2010 dalla Commissione tributaria provinciale di Roma con la quale era stato respinto il suo ricorso avverso un’iscrizione ipotecaria per mancato pagamento di Irpef, Iva e Irap relativi agli esercizi 1999 e 2000, deducendo che il D.P.R. n. 602 del 1973, art. 50 (che prescriveva l’invio dell’avviso di intimazione prima di procedere all’esecuzione) poteva estendersi anche alle azioni cautelari del citato decreto, ex art. 77.

Si costituiva l’Equitalia Gerit s.p.a., ribadendo l’infondatezza della presunta violazione del D.P.R. n. 602 del 1973, art. 50,tenuto conto che la legittimità dell’iscrizione ipotecaria è subordinata esclusivamente al decorso del termine di 60 giorni dalla notifica, non essendo quest’ultima atto esecutivo, ma una misura cautelare.

Si costituiva altresì l’Agenzia dell’Entrate, contestando integralmente le argomentazioni esposte dalla contribuente. Con sentenza del 27 marzo 2012, la CTR di Roma rigettava l’appello, sulla base, per quanto qui ancora rileva, delle seguenti considerazioni:

1) era infondata la richiesta di dichiarazione di nullità dell’iscrizione ipotecaria derivante dalla mancata applicazione del D.P.R. n. 602 del 1973, art. 50, in quanto quest’ultimo non era applicabile all’iscrizione ipotecaria prevista dallo stesso decreto, art. 77, in considerazione del fatto che essa non costituiva esecuzione;

2) la documentazione agli atti evidenziava che le cartelle esattoriali erano state tutte regolarmente notificate;

3) nella fattispecie, pertanto, si era in presenza dell’iscrizione ipotecaria ex art. 77, che scaturiva da cartelle di pagamento non impugnate nei termini di cui al D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 21 e, quindi, divenute definitive;

4) l’iscrizione di ipoteca era legittima, considerato che assumeva carattere di provvedimento cautelare, per cui l’opposizione ad essa si doveva esercitare entro il termine di 60 giorni dalla notifica della cartella, con la conseguenza che non rilevava il difetto di motivazione invocato circa la mancanza dell’avviso di intimazione del D.P.R. n. 602 del 1973, ex art. 50;

5) l’iscrizione ipotecaria non era un atto funzionale alla procedura esecutiva, ma un mezzo di garanzia del credito agevolata dalla iscrizione stessa del D.P.R. n. 602 del 1973, ex art. 77.

Per la cassazione della sentenza ha proposto ricorso B.M., sulla base di due motivi. L’Agenzia delle Entrate ha resistito con controricorso.

Diritto

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Con l’unico motivo la ricorrente denuncia la violazione e/o falsa applicazione del D.P.R. n. 602 del 1973, art. 50,comma 2, e art. 76, in relazione al D.P.R. n. 602 del 1973, art. 77 – con riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3 -), per aver la CTR escluso la nullità dell’iscrizione ipotecaria a causa del mancato preventivo invio dell’avviso di intimazione di pagamento, nonostante la detta iscrizione sia una misura preordinata all’esecuzione.

1.1. Il motivo è fondato per quanto di ragione.

Rappresenta un principio ormai consolidato quello secondo cui l’iscrizione ipotecaria prevista dal D.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, art. 77, non costituisce atto dell’espropriazione forzata, ma va riferita ad una procedura alternativa all’esecuzione forzata vera e propria, sicchè può essere effettuata anche senza la necessità di procedere alla notifica dell’intimazione di cui al D.P.R. n. 602 cit., art. 50, comma 2, la quale è prescritta per l’ipotesi in cui l’espropriazione forzata non sia iniziata entro un anno dalla notifica della cartella di pagamento (Sez. U, Sentenza n. 19667 del 18/09/2014; Sez. U, Sentenza n. 19668 del 18/09/2014). In definitiva, l’iscrizione ipotecaria non può essere considerata quale mezzo preordinato all’espropriazione forzata, atteso quanto si evince dalla lettera dell’art. 77 citato, il quale, al secondo comma, prevede che, “prima di procedere all’esecuzione, il concessionario deve iscrivere ipoteca”, e, al comma 1, richiama esclusivamente il primo e non anche il secondo comma del D.P.R. n. 602 del 1973, art. 50 (Sez. 6 – 5, Ordinanza n. 10234 del 20/06/2012).

Tuttavia, in tema di riscossione coattiva delle imposte, l’iscrizione ipotecaria del D.P.R. n. 602 del 1973, ex art. 77, per quanto non costituisca atto di espropriazione forzata e possa, pertanto, essere effettuata senza la previa notifica dell’intimazione di cui al precedente art. 50, comma 2, in ossequio al principio del contraddittorio endoprocedimentale, deve essere preceduta, pena la sua nullità, dalla comunicazione e dalla concessione di un termine di trenta giorni al contribuente per il pagamento o la presentazione di osservazioni. Ne consegue la fondatezza del ricorso per cassazione con cui, pur denunciandosi la violazione di una disposizione inapplicabile (nella specie, il D.P.R. n. 602 del 1973, art. 50,comma 2), si lamenti nella sostanza l’omessa attivazione del contraddittorio, in quanto spetta al giudice il compito di qualificare giuridicamente i fatti, utilizzando la normativa che ad essi si attaglia (Sez. 6 – 5, Sentenza n. 23875 del 23/11/2015).

In particolare, l’Amministrazione finanziaria, prima di iscrivere l’ipoteca su beni immobili ai sensi del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, art. 77, deve comunicare al contribuente che procederà alla suddetta iscrizione, concedendo al medesimo un termine – che può essere determinato, in coerenza con analoghe previsioni normative (da ultimo, quello previsto dal medesimo D.P.R., art. 77, comma 2 bis, come introdotto dal D.L. 14 maggio 2011, n. 70, conv. con modif. dalla L. 12 luglio 2011, n. 106), in trenta giorni – per presentare osservazioni od effettuare il pagamento, dovendosi ritenere che l’omessa attivazione di tale contraddittorio endoprocedimentale comporti la nullità dell’iscrizione ipotecaria per violazione del diritto alla partecipazione al procedimento, garantito anche dalla Carta dei diritti fondamentali della Unione europea, artt. 41, 47 e 48, fermo restando che, attesa la natura reale dell’ipoteca, l’iscrizione mantiene la sua efficacia fino alla sua declaratoria giudiziale d’illegittimità (Sez. U, Sentenza n. 19667 del 18/09/2014).

Alla stregua di tali principi, il motivo può trovare accoglimento, posto che – indipendentemente dalla questione della non necessità dell’avviso o intimazione ex art. 50 cit. – doveva alla parte contribuente darsi comunicazione preventiva dell’iscrizione ipotecaria, secondo quanto così stabilito.

Va rilevato che la contribuente, nel lamentare il mancato avviso preventivo, aveva in sostanza dedotto la nullità dell’iscrizione ipotecaria per la mancata applicazione dei principi che impongono, anche in questa materia, il rispetto del contraddittorio endoprocedimentale; denuncia da giudicarsi fondata alla stregua del principio sopra trascritto.

In proposito, è ormai consolidato l’orientamento (v. Cass. n. 6072/15; n. 8447/15; n. 9926/15; n. 11505/2015; n. 15509/15; n. 23875/15) secondo cui le Sezioni Unite abbiano implicitamente riconosciuto che spetta al giudice qualificare giuridicamente la tesi del contribuente, che ha comunque dedotto la nullità della iscrizione di ipoteca a causa della mancata instaurazione del contraddittorio; e non assume rilievo la circostanza che sia stata invocata una norma in concreto non applicabile, dovendo il giudice dare adeguata veste giuridica ai fatti, utilizzando la normativa che ad essi si attaglia.

2. Con il secondo motivo la ricorrente deduce la illegittimità della sentenza impugnata per omessa pronuncia e per violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 18 e dell’art. 112 c.p.c., in relazione al D.P.R. n. 600 del 1973, art. 60 ed agli artt. 137 ss. c.p.c. (con riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5), per non aver la CTR rilevato che le cartelle esattoriali poste alla base della iscrizione ipotecarie non erano state regolarmente notificate.

2.1. Il motivo resta assorbito nell’accoglimento del primo.

3. In definitiva, il ricorso merita di essere accolto.

Non essendo necessari ulteriori accertamenti in fatto, la causa può essere decisa nel merito, dichiarandosi la nullità dell’iscrizione ipotecaria n. (OMISSIS).

L’accoglimento del ricorso sulla base di una diversa qualificazione giuridica dei fatti, operata d’ufficio, giustifica la compensazione integrale delle spese di giudizio.

P.Q.M.

La Corte accoglie, nei limiti di cui in motivazione, il primo motivo del ricorso, dichiara assorbito il secondo, cassa la sentenza impugnata con riferimento al motivo accolto e, decidendo nel merito, dichiara la nullità dell’iscrizione ipotecaria n. (OMISSIS) e compensa integralmente le spese del giudizio.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Quinta Sezione civile della Corte suprema di Cassazione, il 7 novembre 2018.

Depositato in Cancelleria il 5 dicembre 2018