Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 31377 del 05/12/2018

Cassazione civile sez. VI, 05/12/2018, (ud. 19/07/2018, dep. 05/12/2018), n.31377

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA CIVILE

SOTTOSEZIONE 2

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. D’ASCOLA Pasquale – Presidente –

Dott. PICARONI Elisa – Consigliere –

Dott. FALASCHI Milena – Consigliere –

Dott. ABETE Luigi – Consigliere –

Dott. CRISCUOLO Mauro – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 6288-2017 proposto da:

D.E.F., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA G.G.

BELLI 27, presso lo studio dell’avvocato PAOLO MEREU, che lo

rappresenta e difende unitamente agli avvocati ALBERTO SOMMAIO,

MARIA GIULIA TURCHETTO giusta procura in calce al ricorso;

– ricorrenti –

contro

B.A., domiciliato in ROMA presso la Cancelleria della

Corte di Cassazione e rappresentato e difeso dall’avvocato VILLI

PICCOLO giusta procura in calce al controricorso;

– ricorrente incidentale –

avverso la sentenza n. 1926/2016 della CORTE D’APPELLO di VENEZIA,

depositata il 23/08/2016;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

19/07/2018 dal Consigliere Dott. CRISCUOLO MAURO;

Lette le memorie depositate dalla ricorrente.

Fatto

MOTIVI IN FATTO ED IN DIRITTO DELLA DECISIONE

Con atto di citazione notificato il 3 febbraio 2001, D.P. conveniva in giudizio B.A., lamentando che quest’ultimo, nel marzo del 1997, aveva eretto una recinzione con cui aveva incorporato una porzione di terreno di sua proprietà; inoltre il convenuto era solito attraversare il fondo attoreo – anche con autoveicoli – per accedere alla sua proprietà, senza tuttavia poter vantare alcun diritto di servitù. Peraltro nell’atto di citazione veniva contestata l’apertura abusiva di alcuni fori sul fabbricato di sua proprietà, dei quali chiedeva la rimozione.

B.A. si costituiva in giudizio chiedendo il rigetto di tutte le domande attoree, e con domanda riconvenzionale chiedeva l’accertamento dell’acquisto, per intervenuta usucapione o per destinazione del padre di famiglia, del diritto a mantenere le quattro aperture sulla parete del proprio immobile. Infine proponeva domanda di accertamento negativo del diritto dell’attore a transitare lungo una determinata striscia di terreno posta a destra della proprietà B.- G.. L’attore decedeva nel corso del giudizio di primo grado e gli succedeva la figlia, D.E.F., la quale si costituiva facendo proprie tutte le richieste domande del padre.

Il Tribunale di Venezia rigettava le istanze attoree e condannava il convenuto a regolarizzare le luci, come indicato nella relazione peritale, secondo le prescrizioni di cui all’art. 901 c.c.; compensava tra le parti le spese di lite e anche quelle della CTU.

D.E. proponeva appello, denunciando la nullità della sentenza per violazione e falsa applicazione delle norme di cui agli artt. 194,195 e 201 c.p.c., con richiesta di rinnovazione degli accertamenti tecnici al fine di individuare esattamente il confine tra le due proprietà; contestava, inoltre, la violazione e falsa applicazione delle norme e dei principi in materia di prova nell’azione di regolamento di confini nonchè l’errato apprezzamento delle emergenze processuali; lamentava la violazione delle norme e dei principi in materia di luci, con riferimento all’art. 904 c.c., e l’errata compensazione delle spese di lite.

Il B. si costituiva contestando tutte le deduzioni della controparte.

La Corte d’Appello, rilevata la necessità di rinnovare la CTU, rimetteva la causa in istruttoria e, successivamente con la sentenza n. 1926 del 23 agosto 2016, riteneva corrette le conclusioni di cui alla consulenza esperita, ritenendo che essa rappresentasse una risposta “compiuta e specifica” alle osservazioni di entrambe le parti. Infine riteneva condivisibile la qualificazione dei fori fatti da parte appellata come “luci irregolari”.

Pertanto i giudici di secondo grado accertavano il confine tra i fondi e confermavano nel resto la sentenza di primo grado.

Per la cassazione di tale sentenza propone ricorso D.E.F. sulla base di tre motivi, cui l’intimato resiste con controricorso, proponendo a sua volta ricorso incidentale affidato ad un motivo.

Con il primo motivo di ricorso principale si denuncia la nullità della sentenza impugnata per error in procedendo. Vizio di extrapetizione della sentenza: violazione dell’art. 112 c.p.c..

Secondo la ricorrente la Corte d’Appello ha indebitamente esteso il giudizio all’accertamento dei confini tra i fondi, mentre l’originaria richiesta consisteva, esclusivamente, nella condanna del convenuto a “riportare la recinzione nell’esatta linea di confine”, l’accertamento negativo di servitù, nonchè la condanna del convenuto a chiudere i fori aperti sull’androne del contiguo fabbricato di proprietà dell’attore. Il Tribunale si era astenuto dall’accertare il confine tra i due fondi e aveva rigettato le pretese attoree, “una volta constatato che, secondo le ricostruzioni tecniche, il confine ricadeva nella proprietà D.”.

Nell’atto di appello erano state riproposte le medesime domande di condanna per le quali l’accertamento della linea di confine tra i due fondi costituiva soltanto una questione pregiudiziale.

Orbene, dal momento che l’actio finium regundorum costituisce domanda autonoma rispetto a quella proposta dall’attore, essa avrebbe incontrato il limite del divieto di nuove domande in appello, previsto dall’art. 345 c.p.c..

Peraltro, il confine tra le due proprietà è stato tracciato con una linea ideale posta all’interno del fondo attoreo, ossia oltre la recinzione installata dal convenuto, di cui se ne chiedeva l’arretramento.

Il primo motivo è infondato.

Alla luce del tenore degli atti di parte deve reputarsi non sindacabile in questa sede l’apprezzamento operato dai giudici di merito secondo cui sarebbe stata in realtà proposta una domanda di regolamento di confini, cui accedeva, come richiesta consequenziale la domanda di condanna alla restituzione della porzione di fondo asseritamente occupata con la collocazione della recinzione.

Il riferimento alla necessità di dover definire la causa sulla scorta dell’esatta individuazione della linea di confine, sul presupposto che quello apparentemente contrassegnato dalla recinzione non coincidesse con quello reale, costituisce un evidente riferimento di parte attrice alla domanda di cui all’art. 950 c.c., alla quale ha poi fatto ampio richiamo anche in sede di gravame, con la formulazione del secondo motivo di appello (nel quale si lamentava l’erroneo accertamento del confine) nonchè in questa sede, nella formulazione del secondo motivo di ricorso che verte proprio sulla corretta applicazione della norma in esame.

Ed, invero, richiamato il principio per il quale (cfr. Cass. n. 1545/2016) l’interpretazione della domanda spetta al giudice del merito, la cui statuizione, ancorchè erronea, non può essere direttamente censurata per ultrapetizione, atteso che, avendo il giudice svolto una motivazione sul punto, dimostrando come una certa questione dovesse ritenersi ricompresa tra quelle da decidere, il difetto di ultrapetizione non è logicamente verificabile prima di avere accertato la erroneità di quella motivazione, sicchè, in tal caso, il dedotto errore non si configura come “error in procedendo”, ma attiene al momento logico dell’accertamento in concreto della volontà della parte, va altresì ricordato che costituisce principio pacifico quello per il quale (cfr. Cass. n. 6148/2016) nell’azione di regolamento di confini, che si configura come una “vindicatio incertae partis”, l’attore è dispensato dall’avanzare un’espressa domanda di rilascio della porzione di terreno indebitamente occupata dalla controparte, giacchè implicita nella proposizione di detta azione, rappresentando un corollario del relativo accertamento.

Inoltre, (cfr. Cass. n. 14993/2012) stante la predetta configurazione dell’azione de qua, poichè incombe sia sull’attore che sul convenuto l’onere di allegare e fornire qualsiasi mezzo di prova idoneo all’individuazione dell’esatta linea di confine, il giudice, del tutto svincolato dal principio “actore non probante reus absolvitur”, deve determinare il confine in relazione agli elementi che gli sembrano più attendibili, con la conseguenza che correttamente la sentenza impugnata, tenuto conto delle richieste della stessa ricorrente, ed in considerazione dell’atteggiamento difensivo della controparte, ha proceduto alla individuazione del confine, sulla scorta degli elementi istruttori in atti.

Con il secondo motivo si denunzia la violazione delle norme e dei principi in materia di prova nell’accertamento dei confini (art. 950 c.c., commi 2 e 3) in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3. Secondo la ricorrente vi è una violazione delle norme in materia di prova nell’accertamento dei confini, rinvenientesi nell’acritico recepimento, da parte della Corte d’Appello, del ragionamento del CTU per determinare il confine tra le due proprietà, mentre, al contrario, avrebbe dovuto attenersi alle mappe catastali come prevede la norma.

I giudici di merito hanno evidenziato in motivazione che al fine di determinare il confine si erano attenuti alle indagini svolte dal CTU, il quale aveva effettuato le misurazioni sul posto, al fine di riscontrare la linea di demarcazione sulla scorta del frazionamento allegato al rogito del 1973.

Si è altresì specificato che le indagini peritali avevano esaminato in via prioritaria i titoli di acquisto ed il tipo di frazionamento allegato, provvedendo altresì ad adeguare la situazione sul posto al mutamento della morfologia del terreno intervenuto nelle more, dando altresì conto dell’inattendibilità delle osservazioni dell’odierna ricorrente, sottolineando come il frazionamento del quale si era avvalso l’ausiliario era un documento che costituiva parte integrante della manifestazione di volontà delle parti all’atto dell’acquisto delle rispettive proprietà, a differenza delle mappe catastali, che rivestono invece carattere sussidiario (e che in ogni caso erano state anche prese in considerazione dal CTU).

Il motivo è infondato.

A tal fine deve escludersi la dedotta violazione dell’art. 950 c.c., posto che appare confermato il costante principio di questa Corte per il quale (cfr. da ultimo Cass. n. 6740/2016) nell’accertamento del confine tra due fondi limitrofi, costituenti lotti separati di un appezzamento originariamente unico, la fonte primaria di valutazione è rappresentata dall’esame dei titoli di acquisto delle rispettive proprietà e del frazionamento agli stessi allegato, potendo il giudice di merito ricorrere ad ogni altro mezzo di prova solo qualora, sulla base delle risultanze dei predetti elementi, il confine risulti comunque incerto.

Appare frutto pertanto di un’erronea interpretazione della norma in esame, la pretesa di parte ricorrente di procedere all’individuazione del confine sulla scorta delle sole mappe catastali, trattandosi di affermazione che contrasta con il carattere chiaramente sussidiario che il legislatore ha assegnato a tale elemento probatorio (cfr. altresì Cass. n. 3101/2005, per la quale nel giudizio di regolamento di confini, che ha per oggetto l’accertamento di un confine obiettivamente e soggettivamente incerto tra due fondi, il giudice ha un ampio potere di scelta e di valutazione dei mezzi probatori acquisiti al processo, all’interno del quale il ricorso alle indicazioni delle mappe catastali, pur costituendo un sistema d’accertamento sussidiario, è consentito non solo nel caso di mancanza assoluta d’altri elementi, ma anche quando il Giudice per la loro consistenza o per ragioni relative alla loro attendibilità, ravvisi che solo le risultanze emergenti dalle mappe stesse sono idonee alla determinazione certa del confine controverso, situazione questa che non ricorre nel caso in esame, avendo la sentenza reputato del tutto attendibile la ricostruzione operata in base ai titoli).

In relazione alla questione concernente la corretta individuazione del confine, va altresì esaminato il motivo di ricorso incidentale con il quale il B. denuncia la violazione delle norme e dei principi in materia di prova nell’accertamento dei confini, l’omessa motivazione, e la violazione dell’art. 950 c.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5.

Il controricorrente afferma, infatti, che la sentenza d’appello è errata per non aver individuato la linea di confine sulla base di elementi obiettivi e certi, rappresentati dai cippi in ferro rinvenibili sul posto.

Il motivo nella realtà si risolve in una contestazione, non consentita in questa sede, all’apprezzamento in fatto così come operato dal giudice di merito, in quanto parte dal personale convincimento che quei segni rinvenuti dal CTU in primo grado, e non più rinvenuti in occasione dell’accesso dell’ausiliario nominato in grado di appello, fossero proprio i segni di confinazione apposti in origine, affermazione che però si fonda su di una soggettiva interpretazione del complessivo materiale probatorio, e che appare invece sconfessata dalla diversa, e pur sempre logica e coerente, valutazione del giudice di appello, che non appare quindi suscettibile di rivisitazione in questa sede, anche alla luce della più restrittiva formulazione alla quale oggi il legislatore sottopone la critica alla motivazione del giudice di appello.

Con il terzo motivo si lamenta la violazione dell’art. 880 c.c., dell’art. 903c.c., comma 2 e dell’art. 904 c.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3.

Il ricorrente denuncia l’errore della Corte d’Appello nel confermare la qualificazione – fatta dal Tribunale – dei fori aperti dal convenuto quali “luci irregolari”.

I giudici di appello avrebbero ritenuto erroneamente che i fori fossero stati aperti nel sottoportico del fabbricato B., ma in realtà si tratta del sottoportico di proprietà di D., che si appoggia al muro B. e ciò emergerebbe anche dalla lettura di diversi atti di parte avversa, nonchè dalla CTU.

La Corte ha dunque errato nell’affermare che l’appellante avrebbe dovuto dare la prova della comunione del muro sul quale sono stati aperti i fori: trattandosi di muro che serve a dividere gli edifici, la comunione dello stesso è presunta ex art. 880 c.c..

Di conseguenza, se fosse stata applicata la presunzione di cui all’art. 880 c.c., la sentenza avrebbe dovuto anche ordinare la chiusura delle luci.

Il motivo è fondato.

Preliminarmente deve essere disattesa, in quanto implica accertamenti in fatto non consentiti in questa sede, l’eccezione di difetto di legittimazione attiva della ricorrente fondata sull’assunto che la stessa non sarebbe proprietaria dell’immobile a confine del quale sono state aperte le luci di cui all’atto di citazione, alla luce del contenuto del testamento pubblico dell’originaria parte attrice, contrastando tale assunto con il complessivo atteggiamento processuale di non contestazione tenuto nei precedenti gradi di giudizio, e fondandosi su documenti che non risulta siano stati ritualmente allegati nei gradi di merito.

Rileva il Collegio che in materia di un muro posto a delimitazione di due proprietà, come emerge nella fattispecie, è destinata ad operare la presunzione di comunione di cui all’art. 880 c.c., sicchè appare erronea l’affermazione del giudice di appello secondo cui, al fine di invocare l’applicazione dell’art. 903 c.c., comma 2, in tema di illegittimità di aperture delle luci sul muro comune, sarebbe stato onere dell’appellante dimostrare la natura comune del muro stesso, trattandosi di affermazione che si risolve in un’indebita inversione dell’onere della prova, così come regolato dalla norma di cui all’art. 880 c.c., essendo invece compito del giudice di merito quello di specificamente individuare gli elementi di fatto e di diritto in base ai quali potesse reputarsi vinta la presunzione legale.

La sentenza deve quindi essere cassata in relazione al motivo accolto, con rinvio, anche per le spese del presente giudizio ad altra Sezione della Corte d’Appello di Venezia.

P.Q.M.

Rigetta i primi due motivi del ricorso principale ed il ricorso incidentale; accoglie il terzo motivo del ricorso principale e cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto, con rinvio, anche per le spese del presente giudizio, ad altra Sezione della Corte d’Appello di Venezia.

Così deciso in Roma, il 19 luglio 2018.

Depositato in Cancelleria il 5 dicembre 2018