Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 31334 del 04/12/2018

Cassazione civile sez. lav., 04/12/2018, (ud. 27/09/2018, dep. 04/12/2018), n.31334

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. NOBILE Vittorio – Presidente –

Dott. NEGRI DELLA TORRE Paolo – Consigliere –

Dott. PATTI Adriano Piergiovanni – Consigliere –

Dott. GARRI Fabrizia – Consigliere –

Dott. CINQUE Guglielmo – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 16461-2017 proposto da:

C.G., domiciliato in ROMA PIAZZA CAVOUR presso LA

CANCELLERIA DELLA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE, rappresentato e

difeso dall’avvocato ANTONINO MARIA CREMONA, giusta delega in atti;

– ricorrente –

contro

SERVIZI AUSILIARI SICILIA società consortile per azioni, in persona

del legale rappresentante pro tempore, domiciliata in ROMA PIAZZA

CAVOUR presso LA CANCELLERIA DELLA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE,

rappresentata e difesa dall’Avvocato STEFANO POLIZZOTTO, giusta

delega in atti;

– controricorrente –

e contro

MULTISERVIZI S.P.A. IN LIQUIDAZIONE;

– intimata –

avverso la sentenza n. 1020/2016 della CORTE D’APPELLO di PALERMO,

depositata il 29/12/2016 R.G.N. 1665/2014;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio dal

Consigliere Dott. GUGLIELMO CINQUE.

Fatto

RILEVATO

che il Tribunale di Agrigento, con la pronuncia n. 953/2014, ha dichiarato intercorrente tra C.G. e la Servizi Ausiliari Sicilia scpa (da ora anche SAS) un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, con decorrenza dalla data della decisione, e ha condannato la società a riammettere in servizio il lavoratore e a corrispondergli, a titolo di indennità L. n. 183 del 2010, ex art. 32, comma 5 una somma commisurata a 2 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto: ciò sul presupposto della illegittimità del contratto di somministrazione di lavoro stipulato con l’agenzia di lavoro interinale e in forza della cessione di azienda intervenuta tra la originaria utilizzatrice Multiservizi spa e la Servizi Ausiliari Sicilia scpa; che la Corte di appello di Palermo, con la sentenza n. 1020/2016, in riforma della pronuncia di primo grado, ha invece rigettato la domanda del C. perchè, essendo stato stipulato il contratto di somministrazione in epoca successiva (14.4.2010) all’entrata in vigore della novella legislativa (legge n. 102/2009 di conversione del D.L. n. 78 del 2009, art. 19 che aveva introdotto il D.L. n. 112 del 2008, art. 18, comma 2 bis convertito nella L. n. 133 del 2008), rientrava – per le due società – nel relativo divieto di assunzione e di conversione dei contratti a termine con clausola dichiarata illegittima;

che avverso la decisione di 2 grado C.G. ha proposto ricorso per cassazione affidato a 14 motivi;

che ha resistito con controricorso la Servizi Ausiliari Sicilia scpa;

che la Multiservizi spa in liquidazione non ha svolto attività difensiva; che il PG non formulato richieste scritte;

che le parti costituite hanno depositato memorie.

Diritto

CONSIDERATO

che, con il ricorso per cassazione, in sintesi, si censura: 1) l’error in procedendo, ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, in relazione all’art. 329 c.p.c., comma 2 e art. 345, comma 2, per mancanza dell’appello principale o incidentale della Multiservizi spa, sul capo della sentenza di 1 grado che escludeva entrambe le società, per la loro natura giuridica e per l’attività espletata, dall’ambito applicativo del D.L. n. 112 del 2008, art. 18, comma 2 bis come convertito e modificato, precludendo, pertanto, per il giudicato interno formatosi, anche il potere del giudice di appello di rilevazione di ufficio della questione ex art. 345 c.p.c., comma 2; nella fattispecie in esame, invece, i giudici di secondo grado avevano erroneamente rivalutato la problematica sulla base della documentazione della Multiservizi spa senza alcuna specifica critica sul punto; 2) l’error in procedendo, ex art. 360 c.p.c., n. 3, in relazione all’art. 101 c.p.c., artt. 115 e 112 c.p.c., per avere la Corte territoriale basato la propria pronuncia su un documento (Statuto della Multiservizi spa) non prodotto da nessuna delle parti costituite del giudizio di appello (SAS e C.) ed invece ugualmente esaminato; 3) l’error in iudicando, ex art. 360 c.p.c., n. 3, in relazione all’art. 115 c.p.c., comma 2, per avere in pratica riportato la Corte territoriale l’art. 38 dello Statuto ai fini di sostenere la propria tesi, nonostante i contrari orientamenti statuiti in sede di legittimità in ordine al principio dispositivo delle parti in tema di prove; 4) la violazione, ex art. 360 c.p.c., n. 5, per non avere la Corte di appello esaminato lo Statuto prodotto dal ricorrente C., del 13.10.2009, unico applicabile ratione temporis, in quanto il rapporto lavorativo del C. era iniziato il 14.4.2010 e, di contro, per avere preso in esame quello prodotto dalla Multiservizi spa, non rinvenibile agli atti per essersi la detta società costituita in secondo grado e, in ogni caso, non applicabile ratione temporis in quanto lo Statuto era del 28.10.2010; 5) la violazione del principio dell’efficacia riflessa, ex art. 360 c.p.c., n. 5, per mancata applicazione, da parte della Corte territoriale, nei confronti del C., delle statuizioni formatesi in giudizi relativi ad altri soggetti con conseguente erronea applicazione del D.L. n. 112 del 2008, art. 18,comma 2 bis e del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 6 relativamente al punto secondo cui la Multiservizi e la SAS non erano società in house ed erano invece società cui si applicavano le norme di diritto privato; 6) la violazione dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, per omesso esame circa un fatto decisivo, oggetto di discussione tra le parti e che, se esaminato, avrebbe condotto il giudice a non qualificare la Multiservizi, alla luce delle previsioni statutarie applicabili ratione temporis, come una società in house mancando uno degli elementi fondamentali in ordine al “controllo analogo” che, nella fattispecie, avendo riguardo alla Statuto societario prodotto, mancava ovvero era incompatibile con altri elementi che emergevano dal documento 7) la violazione, ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, per omesso esame circa un fatto decisivo, oggetto di discussione tra le parti e che, se esaminato, avrebbe condotto il giudice a non qualificare la Multiservizi come società strumentale e, quindi, come società che svolge attività nei confronti della PA a supporto di funzioni amministrative di natura pubblicistica costituita da una serie di documenti, indicati nella censura, da cui poteva evincersi la natura privatistica della società; 8) l’error in iudicando, la violazione e falsa applicazione di legge, ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, in relazione al D.L. n. 223 del 2006, art. 13 e del combinato disposto del D.L. n. 112 del 2008, art. 18, comma 2 bis e del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36, per avere la Corte territoriale erroneamente ritenuto che la Multiservizi spa svolgesse attività nei confronti della PA a supporto di funzioni amministrative di natura pubblicistica, pur essendo una società partecipata dalla Regione Sicilia e non dall’Ospedale di Agrigento presso cui il personale espletava attività lavorativa di supporto; 9) l’error in iudicando, la falsa applicazione di legge, ex art. 360, comma 1, n. 3, in relazione al D.L. n. 112 del 2008, art. 18, comma 2 bis per avere, in sostanza, la Corte di merito erroneamente ritenuto che la disposizione di cui all’art. 18 citato si applicava anche a società private purchè svolgessero attività nei confronti della PA a supporto di funzioni amministrative di natura pubblicistica; 10) l’error in procedendo, la nullità della sentenza ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, in relazione all’art. 132, comma 2, n. 4, per il contrasto irriducibile tra le affermazioni contenute nella gravata sentenza, sul punto dell’applicabilità del D.L. n. 112 del 2008, art. 18, comma 2 bis alla Multiservizi spa; 11) la nullità del procedimento ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, per non avere la Corte territoriale ritenuto che anche il rapporto di lavoro del C. avrebbe dovuto transitare presso la SAS per il riconoscimento dell’avvenuto trasferimento di azienda, così configurando la violazione dell’art. 112 c.p.c.; 12) la violazione e/o falsa applicazione, ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, in relazione all’art. 2112 c.c., perchè la Corte di appello, sul presupposto del trasferimento di azienda, avrebbe dovuto applicare l’art. 2112 c.c. e, quindi, dichiarare che in forza del’avvenuto trasferimento di azienda il rapporto di lavoro del C. avrebbe dovuto proseguire con la SAS quale società concessionaria; 13) la nullità del procedimento ex art. 360 c.p.c., n. 4, per omessa pronuncia su un motivo di gravame, in violazione dell’art. 112 c.p.c., costituito dalla individuazione della decorrenza del rapporto di lavoro dal primo contratto di somministrazione e non dalla data della pronuncia di conversione; 14) la falsa applicazione di norme di diritto, ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, perchè, in ipotesi di applicabilità, nella fattispecie in esame, del D.L. n. 112 del 2008, art. 18, comma 2 bis la conversione del contratto avrebbe dovuto essere disposta con decorrenza ex tunc e non ex nunc in ossequio ad una corretta interpretazione della L. n. 183 del 2010, art. 32, commi 5 e 6;

che il primo motivo non è fondato. In tema di appello, la mancata impugnazione di una o più affermazioni contenute nella sentenza può dar luogo alla formazione del giudicato interno soltanto se le stesse siano configurabili come capi completamente autonomi, avendo risolto questioni controverse che, in quanto dotate di propria individualità ed autonomia, integrino una decisone del tutto indipendente, e non anche quando si tratti di mere argomentazioni oppure della valutazione di presupposti necessari di fatto che, unitamente ad altri, concorrano a formare un capo unico della decisione (cfr. Cass. 18.9.2017 n. 21566; Cass. n. 4732/2012). Nella fattispecie in esame, le affermazioni del giudice di primo grado, secondo cui l’attività delle due società era posta al servizio della struttura sanitaria e solo indirettamente in favore della collettività degli utenti e che non integrava una funzione mirata al soddisfacimento di esigenze di interesse generale aventi carattere non industriale nè commerciale ai sensi del D.L. n. 112 del 2008, art. 18, comma 2 bis ovvero che le società non erano inquadrabili tra quelle che svolgevano attività nei confronti della pubblica amministrazione “a supporto di funzioni amministrative di natura pubblicistica”, sono asserzioni relative all’intero impianto decisorio contenute nella pronuncia non suscettibili di passare in giudicato riferendosi l’art. 329 cpv c.p.c. soltanto alla sequenza “fatto – effetto norma giuridica” attraverso la quale si afferma l’esistenza di un fatto sussumibile sotto una norma che ad esso ricolleghi un dato effetto giuridico (cfr. Cass. n. 14670/2015; Cass. n. 4572/2013; Cass. n. 16583/2012): ipotesi, questa, non ravvisabile nel caso de quo dove il giudicato interno non si è formato in relazione al petitum e alla causa petendi, ma in ordine alla ratio decidendi (cfr. in termini Cass. 28.10.2004 n. 20885);

che il secondo e terzo motivo, da trattarsi congiuntamente per la loro connessione logico-giuridica, sono, invece, fondati. A pag. 7 della gravata sentenza si legge che i giudici di secondo grado hanno fondato la propria decisione sull’esame dello statuto prodotto dalla società Multiservizi spa, costituita in primo grado ma contumace in appello. Orbene, tale statuizione si pone in contrasto, sotto il profilo dei dedotti errores in iudicando, con il principio di legittimità (cfr. Cass. 3.3.2006 n. 4723), cui si intende dare seguito, in virtù del quale si è affermato che il giudice di appello, nel caso di contumacia di una delle parti, già costituita in primo grado, non può utilizzare, ai fini della decisone, documenti inseriti nel fascicolo di parte di 1 grado del contumace, restando irrilevante che tale fascicolo non sia stato ritirato; che, pertanto, essendo fondate le denunziate violazioni di legge di cui ai motivi sub 2) e sub 3), la gravata sentenza deve essere cassata in relazione ai suddetti motivi, restando assorbita la trattazione degli altri, con rinvio alla Corte di appello di Palermo, in diversa composizione, che procederà ad un nuovo esame della fattispecie attenendosi ai principi sopra enunciati, provvedendo, altresì, anche in ordine alle spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte rigetta il primo motivo; accoglie il secondo ed il terzo, assorbiti gli altri; cassa la sentenza in relazione ai motivi accolti e rinvia alla Corte di appello di Palermo, in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, nella Adunanza camerale, il 27 settembre 2018.

Depositato in Cancelleria il 4 dicembre 2018

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