Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 31231 del 29/12/2017

Civile Sent. Sez. U Num. 31231 Anno 2017
Presidente: TIRELLI FRANCESCO
Relatore: GIUSTI ALBERTO

SENTENZA

sul ricorso iscritto al N.R.G. 7736 del 2016 proposto da:
EDISON s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore,
rappresentata e difesa dagli Avvocati Mario Bucello, Simona Viola, Nicola Bassi, Eugenio Bruti Liberati ed Ernesto Conte, con domicilio
eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via Ennio Quirino Visconti, n. 99;
– ricorrente CO ntro
REGIONE UMBRIA, in persona del legale rappresentante pro tempore,
subentrata alla PROVINCIA di TERNI, rappresentata e difesa

Data pubblicazione: 29/12/2017

dall’Avvocato Patrizia Bececco, con domicilio eletto presso lo studio
dell’Avvocato Anna Maria Pitzolu in Roma, via Lucilli, n. 36;
– controricorrente avverso la sentenza n. 58/16 del Tribunale superiore delle acque

Udita la relazione della causa svolta nell’udienza pubblica del 19 dicembre 2017 dal Consigliere Alberto Giusti;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Luigi Salvato, che ha concluso per il rigetto del ricorso;
uditi gli Avvocati Eugenio Bruti Liberati e Patrizia Bececco.

FATTI DI CAUSA
1. – La s.p.a. Edison – titolare di una concessione di grande derivazione a scopo idroelettrico dal fiume Velino, per la quale la Provincia di Terni, con provvedimento del 23 luglio 2007, aveva determinato la durata fino al 31 dicembre 2020, in applicazione della proroga
disposta dall’art. 1, comma 485, della legge 23 dicembre 2005, n.
266 – ha impugnato davanti al Tribunale superiore delle acque pubbliche l’ulteriore provvedimento del 22 ottobre 2008, con cui la stessa
Provincia aveva ripristinato la precedente scadenza del 31 dicembre
2010, in seguito alla sentenza della Corte costituzionale n. 1 del
2008, dichiarativa dell’illegittimità costituzionale della disposizione
suddetta.
La domanda di annullamento dell’atto, della quale la Provincia di
Terni, costituitasi in giudizio, aveva contestato la fondatezza, è stata
respinta con sentenza del 21 novembre 2011.
2. – La s.p.a. Edison ha proposto ricorso per cassazione avverso
la sentenza del Tribunale superiore delle acque pubbliche.
Le Sezioni Unite della Corte di cassazione, con sentenza 4 ottobre
2012, n. 16850, hanno accolto il secondo motivo di ricorso, dichiarato

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pubbliche depositata il 19 febbraio 2016.

assorbito il quarto, rigettato il primo ed il terzo; hanno cassato la
sentenza impugnata e rinviato al causa al TSAP, in diversa composizione.
2.1. – Con il primo e il terzo motivo di ricorso la s.p.a. Edison si
doleva che il Tribunale superiore delle acque pubbliche avesse disconosciuto la possibilità e anzi la doverosità, da parte della Provincia di

Terni, di stabilire come scadenza della concessione in questione una
data diversa e più lontana nel tempo, rispetto a quella del 31 dicembre 2010, che invece è stata fissata con il provvedimento oggetto della domanda di annullamento.
Con il secondo motivo di impugnazione la ricorrente lamentava
che il Tribunale superiore delle acque pubbliche avesse considerato il
provvedimento del 22 ottobre 2008 come appartenente al novero di
quelli sostanzialmente vincolati e avesse quindi escluso ogni esigenza
di un preavviso procedimentale, mentre avrebbe dovuto riconoscerne
invece la natura eminentemente discrezionale ed escludere che la
Provincia di Terni fosse tenuta ad adottarlo.
2.2. – L’accoglimento della doglianza articolata con il secondo motivo è così motivata dalle Sezioni Unite:
«La censura deve essere accolta. Risulta senz’altro corretta la
qualificazione di atto di “autoannullamento”, data dalla ricorrente al
provvedimento di cui si tratta. Dal suo contesto – che è stato integralmente trascritto nel ricorso, in ottemperanza alla regola di completezza e specificità, sancita dall’art. 366 cod. proc. civ. – appare
evidente che esso è stato emesso proprio per ovviare alla illegittimità
sopravvenuta del precedente provvedimento del 23 luglio 2007, che
aveva fissato al 31 dicembre 2020 la scadenza della concessione contestualmente “volturata” alla s.p.a. Edison: illegittimità sopravvenuta
in seguito alla pronuncia della citata sentenza n. 1/2008 della Corte
costituzionale, dichiarativa dell’illegittimità costituzionale della norma
in base alla quale il termine finale della concessione era stato deter-

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minato alla data suddetta. A tale nuova realtà giuridica la Provincia di
Terni ha dichiaratamente inteso adeguare il contenuto del rapporto
concessorio. Essendosi dunque trattato del parziale annullamento di
ufficio di un atto (divenuto) illegittimo, la Provincia di Terni, per il disposto dell’art. 21-nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241, aveva
bensì la facoltà di provvedere nel senso in cui si è determinata, ma

sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati. Infatti, come costantemente è stato ritenuto dalla giurisprudenza amministrativa (v., oltre ai meno recenti precedenti richiamati nel ricorso, Cons. Stato, sez. VI, 30 luglio 2009, n. 4812;
sez. IV, 4 marzo 2011, n. 1414), nell’ordinamento italiano,
l’annullamento del provvedimento illegittimo non può essere disposto
per la sola esigenza di ristabilire la legalità dell’azione amministrativa,
posto che tale interesse, pur rilevante, deve essere comparato con altri interessi posti a tutela della stabilità delle relazioni giuridiche, anche se basate su provvedimenti illegittimi; l’annullamento d’ufficio è,
dunque, un provvedimento discrezionale, che può essere disposto
quando sussistano ragioni di pubblico interesse all’eliminazione del
provvedimento. Sotto questo profilo, il vaglio della legittimità del
provvedimento impugnato dalla s.p.a. Edison è del tutto mancato da
parte del Tribunale superiore delle acque pubbliche, a causa dell’erroneo presupposto, posto a base della decisione, circa il ritenuto carattere “vincolato” del provvedimento stesso.»
2.3. – Le Sezioni Unite hanno quindi ritenuto assorbito il quarto
motivo di ricorso, con il quale si deduceva che la Provincia di Terni,
ripristinando la durata della concessione fino al 31 dicembre 2010,
aveva reso impossibile il rispetto, nel futuro procedimento di riassegnazione, del termine di cinque anni prima della scadenza, stabilito
per l’indizione della gara dall’art. 12 del d.lgs. 16 marzo 1999, n. 79.
3. – Riassunta la causa, il TSAP, con sentenza resa pubblica me-

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diante deposito in cancelleria il 19 febbraio 2016, ha respinto il ricorso della società Edison.
3.1. – Il Tribunale superiore – richiamati la necessità della previa
ponderazione, da parte della P.A., dei contrapposti interessi sottesi
alla rimozione d’un assetto dato, ed il principio per cui, a fronte
dell’autotutela, affinché possa dirsi tutelabile l’affidamento ingenerato

dalla P.A., tra l’altro occorre il passaggio del tempo che rafforzi la
convinzione del privato sulla spettanza del bene della vita ottenuto ha osservato che l’affidamento della società ricorrente è commisurato
al breve lasso di tempo intercorrente non già tra i due decreti della
Provincia di Terni (circa 15 mesi), ma tra il decreto del 23 luglio 2007
(fissazione del termine finale della concessione al 31 dicembre 2020)
e la pubblicazione della sentenza della Corte costituzionale n. 1 del
2008 (sei mesi). Di qui il rilievo per cui “sfugge allora qual possa essere stata mai quella rilevante modificazione, in termini di investimenti o di gestione dell’impianto, che abbia potuto determinare
l’irriducibile differenza tra l’assetto di gennaio 2008 rispetto a quella
di luglio 2007”.
Secondo il giudice del rinvio, “per il pregresso, fu corretta la scelta della Provincia, senz’uopo di diffusa motivazione sul ripristino ex

lege dell’originario termine del 31 dicembre 2010, a cagione … del difetto d’un affidamento consolidato in capo alla ricorrente”.
Infine, il Tribunale superiore ha giudicato “manifestamente infondata la questione sulla partecipazione procedinnentale, poiché, stante
l’art. 21-octies, comma 2, secondo periodo, della legge n. 241 del
1990, v’è nell’ordinamento un’evidente dequotazione del vizio procedimentale in parola, soprattutto se, tanto sotto il profilo economicogestionale e degli investimenti, quanto sotto quello del mantenimento

ex lege del rapporto concessorio in attesa di futura ed incerta gara, la
ricorrente non offre alcun serio principio di prova dell’evidente irragionevolezza del decreto provinciale del gennaio 2008 rispetto alla

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precedente statuizione del luglio 2007”.
4. – Per la cassazione della sentenza del Tribunale superiore la
società Edison ha proposto ricorso, con atto notificato il 29 marzo
2016, sulla base di tre motivi.
Ha resistito, con “memoria di costituzione e difensiva” notificata il
5 maggio 2016, la Regione Umbria, subentrata alla Provincia di Terni

in seguito alla riallocazione delle funzioni delle Province.
In prossimità dell’udienza entrambe le parti hanno depositato
memorie illustrative.

RAGIONI DELLA DECISIONE
1. – Con il primo motivo, in relazione all’art. 111 Cost. e all’art.
360, primo comma, nn. 3) e 5) cod. proc. civ., la ricorrente denuncia
violazione e falsa applicazione degli artt. 112, 383 e 384 cod. proc.
civ. e degli artt. 7, 8, 21-quinquies, 21-octies e 21-nonies della legge
n. 241 del 1990, nonché omessa motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio e ultrapetizione. La ricorrente rileva
che al Tribunale superiore era stato chiesto l’annullamento del provvedimento provinciale impugnato per mancata comunicazione
dell’avvio del procedimento di annullamento d’ufficio. La pronuncia
resa dal TSAP in sede di rinvio sarebbe caduta nuovamente nello
stesso errore originario, giacché essa muove dall’assioma secondo cui
nella fattispecie l’azione provinciale sarebbe stata vincolata nell’an e
nel quando: assioma che non sarebbe rimasto fine a se stesso, ma si
sarebbe poi tradotto nell’ulteriore statuizione secondo cui, date le caratteristiche peculiari del caso, la Provincia non sarebbe potuta pervenire a una decisione diversa da quella effettivamente adottata. Ad
avviso della ricorrente, inoltre, trattandosi di provvedimento discrezionale, si sarebbe dovuto tenere conto del legittimo affidamento del
suo destinatario e la sua adozione avrebbe dovuto essere preceduta
dalla comunicazione di avvio del procedimento.
Con il secondo mezzo, in relazione all’art. 111 Cost. e all’art.

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360, primo comma, nn. 3) e 5) cod. proc. civ., la ricorrente denuncia
violazione e falsa applicazione degli artt. 112, 383 e 384 cod. proc.
civ. e dell’art. 143 del regio decreto 11 dicembre 1933, n. 1775, nonché omessa motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il
giudizio ed eccesso di potere giurisdizionale. La società Edison deduce

damento in relazione alla durata residua della concessione di derivazione sarebbe stata riconosciuta con efficacia vincolante dalla sentenza della Corte di cassazione n. 16850 del 2012. Ad avviso della ricorrente, la Provincia avrebbe dovuto verificare, in occasione del rinnovato esercizio del suo potere concessorio, quale fosse in concreto la
consistenza del legittimo affidamento della società, e così stabilire se
e in quale misura esso fosse prevalente o soccombente rispetto agli
interessi di rango generale affidati alle sue cure. Tali valutazioni non
sarebbero state effettuate dal provvedimento provinciale impugnato,
mentre le stesse sarebbero state poste in essere direttamente dal
Tribunale superiore, che avrebbe operato – in un caso nel quale la
sua giurisdizione non è estesa al merito amministrativo – un bilanciamento tra le contrapposte esigenze private e pubbliche, ritenendo
queste ultime meritevoli di un trattamento privilegiato.
Con il terzo motivo, in relazione all’art. 111 Cost. e all’art. 360,
primo comma, nn. 3) e 5) cod. proc. civ., la ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 12 del d.lgs. n. 79 del 1999 e
dell’art. 1 delle preleggi e del principio tempus regit actum, nonché
insufficiente e/o contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio. La ricorrente deduce che in sede di rinvio
era stata riproposta la questione della necessità, ex art. 12 del d.lgs.
n. 79 del 1999, di assicurare un lasso di tempo di cinque anni tra la
scadenza della concessione e l’attivazione della gara per
l’individuazione del nuovo concessionario. Secondo la società Edison,
proprio la circostanza che il quinquennio, prescritto dalla disposizione

che la titolarità in capo alla società di una posizione di legittimo affi-

a favore del concessionario uscente, non fosse in concreto riconoscibile per come si erano svolti gli eventi, costituiva uno degli aspetti di
quel bilanciamento fra contrapposti interessi cui avrebbe dovuto dar
seguito la Provincia prima di assumere il provvedimento di annullamento d’ufficio impugnato. Inconferente sarebbe il richiamo, nella
sentenza gravata, all’art. 37 del decreto-legge n. 83 del 2012, giac-

te al 22 ottobre 2008, non sarebbe possibile, per il vaglio della sua
legittimità, assumere a riferimento disposizioni sopravvenute.
2. – I primi due motivi possono essere esaminati congiuntamente,
attesa la loro stretta connessione.
Essi sono fondati, nei sensi di seguito precisati.
Occorre premettere che la sentenza n. 16850 del 2012 di queste
Sezioni Unite, nell’accogliere il secondo motivo di ricorso per cassazione proposto dalla società Edison contro la pronuncia del Tribunale
superiore n. 123/2011 del 21 novembre 2011, ha rimesso al giudice
del rinvio di vagliare la legittimità del provvedimento in data 22 ottobre 2008, con cui la Provincia ha ripristinato la precedente scadenza
del 2010, vaglio che era del tutto mancato nella prima decisione del
TSAP, a causa dell’erroneo presupposto circa il carattere “vincolato”
del provvedimento stesso.
Le Sezioni Unite hanno infatti rilevato che nella specie si è di fronte ad un provvedimento di annullamento d’ufficio, adottato per ovviare alla illegittimità sopravvenuta, a seguito della sentenza di illegittimità costituzionale n. 1 del 2008, del precedente provvedimento che
aveva fissato al 31 dicembre 2020 la scadenza della concessione; sicché la Provincia “aveva bensì la facoltà di provvedere nel senso in cui
si è determinata, ma «sussistendone le ragioni di interesse pubblico,
entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati»”; e ciò in quanto “l’annullamento del
provvedimento illegittimo non può essere disposto per la sola esigen-

ché, essendo in discussione le legittimità di un provvedimento risalen-

za di ristabilire la legalità dell’azione amministrativa, posto che tale
interesse, pur rilevante, deve essere comparato con altri interessi posti a tutela della stabilità delle relazioni giuridiche, anche se basate su
provvedimenti illegittimi”, l’annullamento d’ufficio essendo “un provvedimento discrezionale, che può essere disposto quando sussistano
ragioni di pubblico interesse all’eliminazione del provvedimento”.

Ora, il TSAP ha riconosciuto la necessità della previa ponderazione, da parte della P.A., dei contrapposti interessi sottesi alla rimozione di un assetto dato; e ha rilevato che – a fronte dell’interesse pubblico attuale al ripristino della legalità dell’azione amministrativa, a
seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 1 del 2008, dichiarativa dell’illegittimità costituzionale della norma in base alla quale il
termine finale della concessione era stato determinato, nel precedente provvedimento della Provincia in data 23 luglio 2007, al 31 dicembre 2020 – non vi era, in capo alla società destinataria del provvedimento annullato, un legittimo affidamento ingenerato dalla P.A. (e,
dunque, ad essa opponibile), essendo intercorso un breve lasso di
tempo tra l’uno e l’altro provvedimento (circa quindici mesi), e meno
ancora (appena sei mesi) tra il primo provvedimento e la sentenza (in
data 18 gennaio 2008) della Corte costituzionale: periodo di tempo
insuscettibile di rafforzare la convinzione sulla spettanza del bene della vita ottenuto e di determinare alcuna rilevante modificazione in
termini di investimento o di gestione dell’impianto.
Si tratta tuttavia – e in ciò risiede il vizio della sentenza impugnata – di una conclusione valutativa che il TSAP non ha tratto dall’analisi
della motivazione del provvedimento impugnato, ma a cui è pervenuto operando direttamente il bilanciamento degli interessi contrapposti, così fornendo una giustificazione a posteriori alla soluzione adottata dalla Provincia, la quale era stata basata sul solo richiamo alla
dichiarazione di illegittimità costituzionale ad opera della citata sentenza della Corte costituzionale.

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In tal modo il giudice del rinvio non ha valutato se, nell’adozione
del provvedimento di annullamento d’ufficio, la Provincia avesse correttamente esercitato il proprio potere discrezionale prendendo essa
debitamente in considerazione anche gli interessi della destinataria
del provvedimento: valutazione, questa, necessaria, giacché con la

anche la mancata trasmissione della comunicazione di avvio del procedimento, hanno escluso sia l’appartenenza del provvedimento del
22 ottobre 2008 al novero di quelli sostanzialmente vincolati sia il fatto che la Provincia fosse tenuta ad adottarlo.
3. – Il terzo motivo è invece infondato.
Occorre premettere che l’art. 1, comma 483, della legge n. 266
del 2005, recante Disposizioni per la formazione del bilancio annuale
e pluriennale dello Stato, ha apportato modificazioni all’art. 12 del
d.lgs. n. 79 del 1999, sostituendo i commi 1 e 2.
Il citato art. 12 del d.lgs. n. 79 del 1999 prevede, al novellato
comma 1, che «L’amministrazione competente, cinque anni prima
dello scadere di una concessione di grande derivazione d’acqua per
uso idroelettrico e nei casi di decadenza, rinuncia e revoca, fermo restando quanto previsto dal comma 4, ove non ritenga sussistere un
prevalente interesse pubblico ad un diverso uso delle acque, in tutto
o in parte incompatibile con il mantenimento dell’uso a fine idroelettrico, indice una gara ad evidenza pubblica, nel rispetto della normativa vigente e dei princìpi fondamentali di tutela della concorrenza, libertà di stabilimento, trasparenza e non discriminazione, per l’attribuzione a titolo oneroso della concessione per un periodo di durata
trentennale, avendo particolare riguardo ad un’offerta di miglioramento e risanamento ambientale del bacino idrografico di pertinenza
e di aumento dell’energia prodotta o della potenza installata». Il
comma 2 della medesima disposizione prevede che «Il Ministero delle
attività produttive, di concerto con il Ministero dell’ambiente e della

sentenza di cassazione con rinvio queste Sezioni Unite, nel censurare

tutela del territorio, sentito il gestore della rete di trasmissione nazionale, determina, con proprio provvedimento, i requisiti organizzativi e
finanziari minimi, i parametri di aumento dell’energia prodotta e della
potenza installata concernenti la procedura di gara».
Con la citata sentenza n. 1 del 2008, la Corte costituzionale – ol-

della legge n. 266 del 2005, prevedente la proroga di dieci anni delle
grandi concessioni di derivazione idroelettrica – ha dichiarato
l’illegittimità costituzionale dell’art. 1, comma 483, della medesima
legge, nella parte in cui non prevede un adeguato coinvolgimento delle Regioni nel procedimento finalizzato all’adozione del provvedimento
del Ministero delle attività produttive, di concerto con il Ministero
dell’ambiente e della tutela del territorio, sentito il gestore della rete
di trasmissione nazionale, che determina i requisiti organizzativi e finanziari minimi, i parametri di aumento dell’energia prodotta e della
potenza installata concernenti la procedura di gara.
Tale essendo il quadro normativo di riferimento, poiché
nell’ottobre 2008, al momento dell’adozione dell’impugnato decreto di
annullamento in autotutela adottato dalla Provincia, non vi era ancora
il decreto ministeriale, di cui al comma 2 dell’art. 12 del d.lgs. n. 79
del 1999, novellato dall’art. 1, comma 483, della legge n. 266 del
2005, necessario per la fissazione dei requisiti minimi occorrenti alla
partecipazione della procedura di gara pubblica indicata nel comma 1
dello stesso art. 12, è da escludere che, in quel contesto, scattasse
l’operatività della previsione sul computo dei cinque anni, a ritroso
dalla scadenza della concessione, per l’indizione della gara stessa.
E’ pertanto corretta la conclusione alla quale è pervenuto il Tribunale superiore, là dove, muovendo da questa premessa, ha escluso
che la necessità di assicurare un lasso di cinque anni fra scadenza
della concessione e attivazione della gara costituisse uno degli aspetti
del bilanciamento tra contrapposti interessi cui avrebbe dovuto dare

tre a dichiarare l’illegittimità costituzionale dell’art. 1, comma 485,

seguito la Provincia prima di assumere l’impugnato provvedimento di
annullamento d’ufficio.
E poiché il TSAP ha richiamato l’ulteriore novella recata dall’art.
37, comma 4, del decreto-legge n. 83 del 2012, sui nuovi termini di
indizione di gara, soltanto come ratio aggiuntiva e di chiusura, la ri-

vaglio di legittimità di un provvedimento amministrativo risalente
all’ottobre 2008, di un parametro normativo sopravvenuto.
4. – Il ricorso è accolto in parte.
La sentenza impugnata è cassata in relazione alla censura accolta.
La causa deve essere rinviata al Tribunale superiore delle acque
pubbliche, che la deciderà in diversa composizione.
Il giudice del rinvio provvederà anche sulle spese del giudizio di
cassazione.
P.Q. M.
La Corte accoglie i primi due motivi di ricorso nei sensi di cui in
motivazione; rigetta il terzo motivo di ricorso; cassa la sentenza impugnata in relazione alla censura accolta e rinvia la causa, anche per
le spese del giudizio di cassazione, al Tribunale superiore delle acque
pubbliche, in diversa composizione.
Così deciso, in Roma, nella camera di consiglio del 19 dicembre
2017.
Il Consigliere estensore

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Pretidente

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corrente non ha interesse a dolersi della non pertinenza, ai fini del