Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 31229 del 04/12/2018

Cassazione civile sez. III, 04/12/2018, (ud. 13/09/2018, dep. 04/12/2018), n.31229

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. TRAVAGLINO Giacomo – Presidente –

Dott. SESTINI Danilo – Consigliere –

Dott. FIECCONI Francesca – Consigliere –

Dott. IANNELLO Emilio – Consigliere –

Dott. MOSCARINI Anna – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 6803-2017 proposto da:

S.G., elettivamente domiciliata in ROMA, VIALE ANGELICO N

78, presso lo studio dell’avvocato MASSIMO FERRARO, rappresentata e

difesa dall’avvocato MICHELA REGA giusta procura in calce al

ricorso;

– ricorrente –

contro

ZURICH INSURANCE PUBLIC LIMITED COMPANY RAPPRESENTANZA GENERALE PER

L’ITALIA, in persona del Procuratore speciale e legale

rappresentante pro tempore, dott. C.F., elettivamente

domiciliata in ROMA, VIA CARLO POMA 4, presso lo studio

dell’avvocato PAOLO GELLI, che la rappresenta e difende giusta

procura a margine del controricorso;

UNIPOLSAI ASSICURAZIONI SPA, in persona del procuratore speciale e

legale rappresentante p.t. Dott.ssa G.G.,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIA PIETRO DELLA VALLE 4, presso

lo studio dell’avvocato LUIGI TUCCILLO, che la rappresenta e difende

giusta procura a margine del controricorso;

– controricorrenti –

e contro

AZIENDA OSPEDALIERA DI RILIEVO NAZIONALE (OMISSIS),

C.L.A., GENERALI ITALIA SPA 00885351007;

– intimati –

avverso la sentenza n. 1202/2016 della CORTE D’APPELLO di NAPOLI,

depositata il 22/03/2016;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

13/09/2018 dal Consigliere Dott. ANNA MOSCARINI;

Fatto

FATTI DI CAUSA

S.G., con atto di citazione del 14/6/2007, convenne davanti al Tribunale di Napoli l’Azienda Ospedaliera (OMISSIS) ed il chirurgo dott. C.L., per sentir accertare la responsabilità contrattuale dei medesimi per i danni arrecati nell’esecuzione di un intervento di ripristino dei legamenti al ginocchio destro, con la condanna dei convenuti al risarcimento di tutti i danni patiti, patrimoniali e non, in una misura non inferiore ad Euro 50.000, oltre interessi, anche a titolo di lesione del diritto al consenso informato. L’Azienda si costituì in giudizio chiedendo di chiamare in garanzia l’Assitalia Assicurazioni S.p.A. per essere manlevata in caso di soccombenza; si costituì il dott. C. chiamando in garanzia la Unipol Assicurazioni; fu disposta una CTU, la quale accertò che il posizionamento della cambra con sporgenza di un cm dall’osso non era conseguenza di un’errata esecuzione dell’intervento ma esito di un probabile rigetto. In ogni caso, trattandosi di responsabilità contrattuale, incombendo sui convenuti l’onere di dimostrare l’avvenuta esecuzione dell’intervento con piena diligenza; in assenza di tale dimostrazione, il Tribunale di Napoli accolse parzialmente la domanda condannando l’Azienda ed il chirurgo in solido a pagare alla danneggiata la somma di Euro 12.682,68, condannando i convenuti anche al pagamento delle spese.

La Corte d’Appello di Napoli, adita dall’Azienda Ospedaliera con appello principale e dal medico con appello incidentale, per quel che ancora rileva in questa sede, ha accolto i due appelli, ritenendo che la CTU percipiente costituiva mezzo di prova oggettiva, che la medesima aveva “escluso nel modo più categorico” che l’infiammazione sorta potesse dipendere da un incongruo posizionamento della cambra; quanto alla violazione del diritto al consenso informato, il giudice ha ritenuto di non poter esaminare la questione in mancanza di appello incidentale, almeno condizionato, della S., la quale si era limitata a concludere per il rigetto dell’appello principale.

Avverso quest’ultima sentenza S.G. propone ricorso per cassazione affidato a due motivi. Resistono con distinti controricorsi la Unipolsai Assicurazioni S.p.A. e la Zurich.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Preliminarmente occorre replicare all’eccezione, sollevata da parte resistente, di inammissibilità del ricorso per difetto di autenticazione della firma digitale. L’eccezione è infondata in quanto la firma digitale, apposta sul ricorso spedito via pec, risulta autenticata (Cass. n. 30918/2017; Cass., S.U., n. 10266/2018; Cass., 3, n. 16822/2018).

2. Con un primo motivo (violazione e falsa applicazione del combinato disposto di cui agli artt. 2697 e 115/116 c.p.c. ed omessa motivazione in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5) la ricorrente censura la sentenza nella parte in cui ha basato la propria decisione sulla CTU cd. percipiente, esonerando il debitore dall’onere di provare che la prestazione fosse stata eseguita in modo diligente.

2.1 Il motivo è infondato. L’orientamento consolidato di questa Corte è nel senso che la CTU cd. percipiente possa essere volta anche all’accertamento dei fatti, qualora essi abbiano, come nel caso di specie, una natura strettamente tecnica e quindi possa essere, essa stessa, fonte oggettiva di prova (Cass., 3, n. 6155 del 13/3/2009; Cass. 3, n. 4792 del 26/2/2013). Nel caso in esame la CTU aveva escluso il nesso di causalità tra il comportamento dei sanitari ed il danno, così come aveva escluso la colpa, e la sentenza d’appello ha recepito i risultati della CTU, rilevando che il danneggiato non aveva assolto all’onere di provare l’inadempimento e il nesso di causalità mentre vi era piuttosto evidenza di un comportamento dei sanitari del tutto conforme alle regole dell’arte medica.

3. Con un secondo motivo di ricorso (violazione e falsa applicazione del combinato disposto di cui agli artt. 333,334 e 346 c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3) censura la sentenza nella parte in cui ha ritenuto che la questione del consenso informato non potesse essere presa in esame, in quanto il primo giudice l’aveva ritenuta assorbita e la S. non aveva proposto sul punto appello incidentale. Assume che la sentenza sarebbe in contrasto con la giurisprudenza di questa Corte secondo la quale le questioni assorbite o condizionate non necessitano di appello incidentale da parte di chi abbia interesse, potendo esse essere oggetto di contestazione ai sensi dell’art. 346 c.p.c.

3.1 Il motivo è infondato. Il primo giudice aveva erroneamente disposto l’assorbimento del relativo motivo di appello, trattandosi di domanda diversa ed autonoma rispetto a quella della responsabilità per inadempimento contrattuale, sicchè la S. avrebbe dovuto impugnare il capo di sentenza, come correttamente ritenuto dalla Corte d’Appello di Napoli, con un motivo di appello incidentale. La giurisprudenza delle Sezioni Unite n. 7700 del 19/4/2016 è citata dalla ricorrente a sproposito perchè la fattispecie ivi dedotta riguarda una domanda di garanzia, dunque accessoria rispetto a quella principale, mentre, nel caso in esame, la violazione del diritto al consenso informato è questione del tutto distinta rispetto a quella principale, sicchè la S. aveva l’onere di contestare specificamente la sentenza di primo grado con un motivo di appello incidentale.

4. Conclusivamente il ricorso va rigettato, con la condanna della ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di cassazione, liquidate come in dispositivo, in favore di ciascuna parte resistente ed al cd. raddoppio del contributo unificato.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente a pagare, in favore di ciascuna parte resistente, le spese del giudizio di cassazione, liquidate in Euro 2.200 ciascuna (oltre Euro 200 per esborsi), accessori di legge e spese generali al 15%. Dà atto ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte della ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

Motivazione semplificata.

Così deciso in Roma, il 13 settembre 2018.

Depositato in Cancelleria il 4 dicembre 2018

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