Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 31228 del 04/12/2018

Cassazione civile sez. III, 04/12/2018, (ud. 07/06/2018, dep. 04/12/2018), n.31228

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. OLIVIERI Stefano – Presidente –

Dott. GRAZIOSI Chiara – Consigliere –

Dott. FIECCONI Francesca – Consigliere –

Dott. ROSSETTI Marco – Consigliere –

Dott. GORGONI Marilena – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 24532-2016 proposto da:

A.C., quale titolare dell’omonima ditta individuale,

elettivamente domiciliato in ROMA, VIA TOLMINO N 9, presso lo studio

dell’avvocato ISABELLA VELLUCCI, rappresentato e difeso

dall’avvocato MAURIZIO MANETTI giusta procura speciale in calce al

ricorso;

– ricorrente –

contro

H3G SPA, in persona del Dott. M.F. e dell’AVV. M.F.

nella qualità di procuratori speciali, elettivamente domiciliata in

ROMA – ST. BOURSIER NIUTTA, V.LE GIULIO CESARE 23, presso lo studio

dell’avvocato MAURIZIO BRUN, rappresentata e difesa dall’avvocato

ILARIO GIANGROSSI giusta procura speciale in calce al controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 1063/2016 della CORTE D’APPELLO di MILANO,

depositata il 16/03/2016;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

07/06/2018 dal Consigliere Dott. MARILENA GORGONI.

Fatto

FATTI DI CAUSA

A.C., titolare dell’omonima ditta individuale, citava in giudizio H3G s.p.a., dinanzi al Tribunale di Milano, per sentirla condannare al risarcimento dei danni patrimoniali, quantificati in Euro 30.000,00, subiti a causa della illegittima sospensione del servizio telefonico per il mancato pagamento delle fatture relative a due schede Sim non richieste e restituite.

L’attore, titolare di due linee telefoniche H3G s.p.a., contattato da un agente della medesima società telefonica che gli proponeva un nuovo abbonamento, comprendente l’uso di n. 3 telefoni cellulari e l’attivazione di una nuova sim, accettata la proposta; riceveva, tuttavia, non una nuova sim, come convenuto bensì tre. Dopo aver restituito due delle tre sim, non richieste e non facenti parte del pacchetto, riscontrava nel conto telefonico voci di spesa connesse alle due sim (aprile 2008). Se ne lamentava prontamente e ripetutamente con la società telefonica, inutilmente. Si determinava, allora, a rifiutarsi di provvedere al pagamento di quanto richiesto; così subiva nel mese di giugno del 2008 la sospensione di tutte le utenze telefoniche, anche di quelle già in uso dal 2005. Lamentava di aver subito gravi disagi conseguenti al fatto che per lo svolgimento della sua attività lavorativa si avvaleva da anni delle utenze disattivate, con immediati danni patrimoniali e danni all’immagine.

La convenuta chiedeva il rigetto della domanda e in ricovenzionale pretendeva la condanna dell’attore al pagamento di Euro 2397,35 per inadempimento contrattuale.

IL Tribunale accoglieva la richiesta risarcitoria dell’attore e condannava HRG al pagamento di Euro 30.000,00, per lucro cessante, e alla rifusione delle spese processuali per complessivi Euro 4.900,00.

La Corte di appello di Milano, con sentenza n. 1063/2016, depositata il 16.3.2015, investita del gravame da HRG, riformava la sentenza di primo grado, ritenendo ricorrenti profili di reciproca responsabilità per inadempimento; rigettava la domanda riconvenzionale, dello stesso tenore di quella proposta in primo grado, di H3G, stante la sua colpa e la sua mancanza di diligenza nello svolgimento delle prestazioni; rigettava anche la domanda di A.C., stante il suo protratto inadempimento all’obbligazione di pagamento delle utenze in uso; compensava integralmente tra le parti le spese dei due gradi di giudizio.

A.C. propone ricorso in cassazione, fondato su quattro motivi, cui resiste con controricorso H3G.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, il ricorrente deduce la nullità della sentenza per violazione degli artt. 1341 e 2043 c.c., per avere qualificato come contrattuale, anzichè extracontrattuale, la responsabilità di H3G, nonostante nessuna delle parti in causa avesse prodotto il contratto di attivazione delle linee telefoniche.

2. Il motivo è inammissibile.

2.1. Il ricorrente non individua specificamente le affermazioni di diritto contenute nella sentenza impugnata contrastanti con le norme regolatrici della fattispecie e con l’interpretazione delle stesse fornita dalla giurisprudenza di legittimità e della prevalente dottrina, al fine di prospettare criticamente una valutazione comparativa tra opposte soluzioni (Cass. 26/06/2013, n. 16038): a p. 20 del ricorso censura il giudice a quo per avere, diversamente dal giudice di prime cure, qualificato la fattispecie in oggetto “come una responsabilità contrattuale anche in ragione delle difese avversarie che giustificano l’avvenuta sospensione del servizio in ragione delle Condizioni generali del contratto”. In verità dalla succinta motivazione della Corte di appello non traspaiono alcuna preoccupazione nè alcun tentativo di qualificare in senso contrattuale ovvero extracontrattuale la responsabilità di cui è causa. Tantomeno risulta che la qualificazione in senso extracontrattuale abbia costituito oggetto di motivo di appello: il ricorrente a p. 17 del ricorso si limita a dedurre di avere ritenuto corretta la qualificazione extracontrattuale della vicenda d’interesse offerta dal giudice di prime cure e, in verità, la qualificazione della responsabilità adottata dalla sentenza del tribunale è molto dubbia, visto che vi si dichiara, come risulta dal ricorso a p. 14, di aver accertato “l’inadempimento della convenuta ex art. 2043 c.c.”.

2.2. Al netto di tali considerazioni, va rilevato che la mancata produzione del contratto da parte di colui che ne invochi l’applicazione o che ne voglia far valere l’inadempimento non incide sulla qualificazione della responsabilità, trasformandola in extracontrattuale, ma rende impossibile determinare l’an e il quantum della pretesa, ove ne vengano contestati l’esistenza e/o il contenuto, sempre chè il contratto dovesse essere redatto o provato per iscritto.

2.3. Peraltro, appare contraddittorio invocare, come ha fatto il ricorrente, la mancata specifica approvazione per iscritto della clausola relativa alla facoltà di sospendere il contratto, di contenuto asseritamente vessatorio, e quindi la sua inefficacia – che presuppone l’esistenza di un contratto da cui espungere la clausola vessatoria non specificamente approvata per iscritto – con la responsabilità ex art. 2043 c.c. che poggia sulla ricorrenza di un fatto illecito extracontrattuale, cioè su un danno arrecato ad altri a prescindere dalla ricorrenza di una relazione tra danneggiante e danneggiato.

3. Con il secondo motivo, ricondotto all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, il ricorrente censura la sentenza impugnata per violazione e o falsa applicazione degli artt. 1175,1176,1218 e 1460 c.c.

3.1. La tesi del ricorrente è che il giudice a quo, riscontrando la presenza di inadempimenti reciproci, avrebbe dovuto operare un bilanciamento logico, giuridico e cronologico tra le condotte inadempienti e motivare, quale che fosse l’esito finale, il ragionamento. Invece la corte non avrebbe considerato che il ricorrente, cliente di H3G sin dal 2005, era sempre stato adempiente, che H3G aveva arbitrariamente attivato due linee telefoniche non richieste, addebitandogliene i costi anche dopo la formale richiesta di disattivazione, che H3G aveva disattivato tutte le linee telefoniche intestate al ricorrente, comprese le due linee che utilizzava dal 2005, pur essendo stato adempiente.

4. Il motivo è inammissibile.

4.1. La tecnica illustrativa adoperata, come già riscontrato per il motivo numero uno, si dimostra per lo più inidonea ad individuare le affermazioni di diritto contenute nella sentenza impugnata contrastanti con le norme individuate, limitandosi a riversare nel ricorso, pp. 23 e 24, due massime di legittimità relative alla buona fede nell’esecuzione del contratto, omettendo qualunque confronto critico e comparativo con il decisum.

4.2. Quanto alla censura relativa alla mancata considerazione delle condotte inadempienti, va precisato che il giudice ha provveduto ad una valutazione comparativa tra i reciproci inadempimenti, nel quadro di una considerazione globale dell’andamento del rapporto, con una valutazione che spetta solo al giudice di merito e che non è sindacabile in sede di legittimità.

4.3. Quanto al presupposto per una valutazione comparativa degli inadempimenti reciproci che ha indotto il giudice a quo a ritenere che le parti fossero entrambe inadempienti in pari grado (possibilità indirettamente ammessa proprio dalla giurisprudenza citata dal ricorrente a p. 24 del ricorso, ai sensi della quale il giudice, utilizzato il criterio cronologico, quello di causalità e quello di adeguatezza, potrebbe rigettare entrambe le domande, ove manchi la prova della causa effettiva e determinante della risoluzione), cioè che entrambe le parti avessero chiesto la risoluzione del contratto per inadempimento (presupposto comune a tutta la giurisprudenza che si è pronunciata in tema di inadempimenti reciproci è che le parti si contestino inadempimenti reciproci, invocando l’una nei confronti dell’altra l’applicazione dell’art. 1453 c.c.) si deve ritenere – anche perchè il ricorrente non l’ha fatto oggetto di censura – che il giudice a quo, al quale spettava la qualificazione e l’interpretazione della domanda e delle eccezioni, abbia ritenuto che la domanda dell’attuale ricorrente, pur ascritta da questi all’art. 2043 c.c., dovesse risolversi in una eccezione di inadempimento.

4.4. Inconsistenti ed infondate sono le censure mosse alla sentenza circa i criteri impiegati per giungere a ritenere equivalenti in termini di gravità gli inadempimenti delle parti. Il criterio cronologico – che il ricorrente deduce a p. 27 del ricorso – è uno di quelli indicati ed utilizzati dalla giurisprudenza, insieme con quello di causalità e di adeguatezza, ed anche se la corte territoriale non ha espressamente menzionato il criterio adoperato ha adeguatamente individuato i reciproci inadempimenti, la loro reciproca efficienza causale e la proporzionalità della reazioni di ciascuna parte all’inadempimento dell’altra, sulla scorta di tutto il materiale probatorio nella sua disponibilità, in una considerazione unitaria del rapporto. Non era tenuto, invece, come preteso dal ricorrente (p. 27 del ricorso) a tener conto della disparità di potere contrattuale derivante dal fatto che il ricorrente fosse un consumatore: qualità esclusa in capo all’attuale ricorrente per il fatto stesso di essersi qualificato e di avere agito (anche in chiave risarcitoria) quale titolare di una ditta individuale.

5. Con il terzo motivo il ricorrente lamenta, ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, la violazione degli artt. 1226 e 2056 c.c., per avere la sentenza omesso di considerare che nel caso di interruzione della linea telefonica è impossibile accertare l’entità dei danni subiti.

6. Il motivo è inammissibile.

6.1. La Corte, con una motivazione sì succinta, ma soddisfacente il parametro dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, interpretato, alla luce dei canoni ermeneutici dettati dall’art. 12 preleggi, come riduzione al “minimo costituzionale” del sindacato di legittimità sulla motivazione, non ha negato il risarcimento del danno per un problema di quantificazione – che avrebbe potuto essere superato con una valutazione equitativa, come preteso ed illustrato dal ricorrente – ma ha negato in radice che l’attore avesse provato la ricorrenza di un danno. La previsione contenuta nell’art. 1226 c.c. circa il potere del giudice di procedere alla liquidazione in via equitativa del danno non esonera la parte interessata dall’onere di fornire gli elementi probatori necessari in ordine all’esistenza effettiva del danno, posto che la liquidazione in via equitativa, che si ascrive al potere generale attribuito al giudice dal disposto dell’art. 115 c.p.c., non si estrinseca in un giudizio d’equità, ma in un giudizio di diritto che trova ingresso, a condizione che la sussistenza di un danno risarcibile nell’an debeatur sia stata dimostrata ovvero sia incontestata, per superare l’obiettiva impossibilità o particolare difficoltà di fornire la prova del quantum debeatur. (Cass. 8/01/2016, n. 127).

7. Con il quarto motivo il ricorrente lamenta, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, l’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio oggetto di discussione tra le parti, consistente nella omessa motivazione del rigetto delle istanze istruttorie.

8. Il motivo è inammissibile.

8.1. Ribadito il principio già più enunciato da questa corte, secondo cui rientra nel potere discrezionale del giudice di merito accogliere o rigettare le istanze istruttorie, senza che l’eventuale provvedimento negativo possa essere censurato in sede di legittimità deducendo la carenza di motivazione espressa al riguardo, non essendo necessario che il giudice si soffermi, esplicitandole, sulle ragioni che lo hanno indotto a ritenere irrilevante o superflua l’indagine negata (Cass. 11/4/2016, n. 7039; Cass., 10/11/2011, n. 23413), va sottolineato che non ci si può dolere della difformità dell’apprezzamento dei fatti e delle prove operato dal giudice del merito rispetto a quello preteso dalla parte, essendo compito esclusivo del giudice di merito quello di individuare le fonti del proprio convincimento, valutare le prove, controllarne l’attendibilità e la concludenza, scegliere tra le risultanze istruttorie quelle ritenute idonee a dimostrare i fatti in discussione, dare prevalenza all’uno o all’altro mezzo di prova (cfr. ex plurimis, Cass., Sez. Un., 25 ottobre 2013, n. 24148).

8.2. In aggiunta, il ricorrente omette di indicare quali sono le istanze istruttorie disattese immotivatamente dalla corte di appello, limitandosi ad affermare, a p. 31 del ricorso, che esse hanno comunque costituito oggetto di discussione tra le parti e che sono state ribadite dalla difesa nei precedenti gradi di giudizio in tutti gli scritti difensivi: oltre a non aver soddisfatto il principio di autosufficienza del ricorso, non ha neppure fornito elementi da cui dedurre la decisività delle prove non ammesse, cioè la loro idoneità a dimostrare circostanze tali da invalidare, con un giudizio di certezza e non di mera probabilità, l’efficacia delle altre risultanze istruttorie che hanno determinato il convincimento del giudice di merito, di modo che la “ratio decidendi” venisse a trovarsi priva di fondamento (cfr, per tutte, Cass., 17 maggio 2007, n. 11457).

9. Ne consegue che il ricorso deve essere dichiarato inammissibile.

10. Le spese del presente giudizio di cassazione – liquidate nella misura indicata in dispositivo – seguono la soccombenza, dandosi atto della sussistenza dei presupposti di cui al D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, introdotto dalla L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17.

PQM

La Corte dichiara inammissibile il ricorso e condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese in favore della controricorrente, liquidandole in Euro 4000,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in Euro 200,00 ed agli accessori di legge.

Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, nella camera di Consiglio della Sezione Terza civile della Corte Suprema di Cassazione, il 7 giugno 2018.

Depositato in Cancelleria il 4 dicembre 2018