Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 31191 del 29/12/2017

Civile Ord. Sez. 1 Num. 31191 Anno 2017
Presidente: DI PALMA SALVATORE
Relatore: MERCOLINO GUIDO

ORDINANZA

sul ricorso iscritto al n. 30768/2011 R.G. proposto da
CONSORZIO IL FARE – GALLERIA DEL SEPRIO in liquidazione, in persona
del liquidatore p.t. Giorgio Svezia, rappresentato e difeso dagli Avv. Luigi
Tribulato e Giorgio Antonini, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via G. Ferrari, n. 2;
–

ricorrente

–

contro
FALLIMENTO DEL CONSORZIO IL FARE – GALLERIA DEL SEPRIO in liquidazione, in persona del curatore pi. Avv. Salvatore Marceca, rappresentato e
difeso dal Prof. Avv, LIAQi Carlo Ubertazzi e dall’Avv. Vincenzo Sinisi, con

pr esso los tudiò di ciiic-sruiltimo in Romd, vi P,,

n.

2;

– controricorrente e
ART MASSA STUDIO S.R.L., in persona del legale rappresentante p.t. Mattia

Data pubblicazione: 29/12/2017

Massa, rappresentata e difesa dall’Avv. Sergio Bernocchi, con domicilio eletto in Roma, piazzale Don Minzoni, n. 9, presso lo studio dell’Avv. Roberto
Afeltra ;

– con troricorrente avverso la sentenza della Corte d’appello di Milano depositata il 14 novem-

Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 28 aprile 2017 dal
Consigliere Guido Mercolino.

FATTI DI CAUSA
1. Con sentenza del 14 novembre 2011, la Corte d’appello di Milano ha
rigettato il reclamo proposto dal Consorzio Il Fare – Galleria del Seprio in liquidazione avverso la sentenza emessa il 7 aprile 2011, con cui il Tribunale
di Milano aveva dichiarato il fallimento del reclamante, su istanza dell’Art
Massa Studio S.r.l.
A fondamento della decisione, la Corte ha innanzitutto rigettato l’eccezione d’incompetenza del Giudice adìto, rilevando che la stessa non era stata formulata nel giudizio di primo grado, in cui la reclamante non si era costituita, ed escludendo l’avvenuto superamento della presunzione di coincidenza della sede legale con quella effettiva, in considerazione dell’intervenuta cancellazione dalla Camera di Commercio di Varese da oltre un anno e
della mancata dimostrazione che nella sede legale, sita in Milano, non fosse
stato posto in essere alcun atto di gestione dell’impresa.
La Corte ha poi confermato l’assoggettabilità del Consorzio al fallimento,
richiamando le risultanze della visura camerale e dell’atto costitutivo, da cui
emergeva che esso svolgeva attività esterna, avendo ad oggetto la fornitura
di servizi anche a soggetti esterni e il compimento di tutte le operazioni necessarie ed utili per la realizzazione dello scopo consortile.
Premesso infine che l’attività esterna del Consorzio emergeva anche dai
crediti ammessi al passivo, la Corte ha ritenuto che il confronto tra la relativa sommatoria e l’esiguità delle disponibilità liquide costituiva indice di un
accentuato stato d’insolvenza, peraltro neppure contestato dal reclamante.

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bre 2011.

2. Avverso la predetta sentenza il Consorzio ha proposto ricorso per
cassazione, articolato in tre motivi. Hanno resistito con controricorsi l’Art
Massa Studio e il curatore, il quale ha depositato anche memoria.

RAGIONI DELLA DECISIONE
1. Con il primo motivo d’impugnazione, il Consorzio denuncia la viola-

ché l’insufficienza e la contraddittorietà della motivazione, censurando la
sentenza impugnata per aver ritenuto tardiva l’eccezione d’incompetenza,
senza considerare che non esiste alcuna norma che ne imponga la proposizione all’udienza fissata per la comparizione, e che la relativa questione era
stata esaminata d’ufficio dal Giudice di primo grado. Premesso inoltre che la
sua sede effettiva era in Gallarate (VA), presso il centro commerciale in cui
esso operava, mentre la sede legale di Milano era stata istituita successivamente alla chiusura del centro commerciale ed alla messa in liquidazione di
esso Consorzio, osserva che, nell’escludere il carattere fittizio del trasferimento, la sentenza impugnata ha posto a carico di esso ricorrente una prova negativa, oltre a non aver tenuto conto del verbale d’inventario redatto
dal curatore, dal quale risultava che il liquidatore non aveva potuto neppure
accedere al locale in cui era sita la sede legale, in quanto il possessore aveva dichiarato di non aver stipulato neppure un contratto di uso gratuito, e
che il locale era risultato completamente vuoto.
1.1. Nella parte riflettente l’ammissibilità dell’eccezione d’incompetenza,
proposta per la prima volta in sede di reclamo, il motivo è infondato.
In proposito, è sufficiente richiamare il principio, ripetutamente affermato da questa Corte, secondo cui, pur avendo ad oggetto un provvedimento decisorio, emesso all’esito di un procedimento contenzioso svoltosi in
contraddittorio e suscettibile di acquistare autorità di cosa giudicata, il reclamo avverso la sentenza di fallimento ha un effetto devolutivo pieno, non
trovando applicazione i limiti previsti per l’appello dagli artt. 342 e 345 cod.
proc. civ., avuto riguardo alla specialità del rimedio, autonomamente disciplinato dall’art. 18 della legge fall.; tale effetto non si estende tuttavia all’ipotesi in cui, come nella specie, nel corso del giudizio di primo grado si sia

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zione e la falsa applicazione dell’art. 9 del r.d. 16 marzo 1942, n. 267, non-

già verificata la decadenza da un’eccezione, ed in particolare da quella d’incompetenza, la cui proponibilità in sede di reclamo dev’essere quindi esclusa, consentendosi altrimenti, in caso di accoglimento della stessa, la ripresa
ex novo del giudizio dinanzi al giudice dichiarato competente, con dispendio
di tempo ed attività giudiziaria, in violazione del principio costituzionale di
ragionevole durata del processo (cfr. Cass., Sez. I, 22/12/2016, n. 26774;

1.2. Nella parte in cui insiste sulla competenza del Tribunale di Busto
Arsizio, il motivo è invece inammissibile.
In quanto logicamente e giuridicamente prioritario rispetto all’esame
della questione di competenza, il rilievo del Tribunale secondo cui la relativa
eccezione doveva considerarsi tardiva, non essendo stata proposta in primo
grado, ne comportava infatti la preclusione, rendendo superflue le relative
argomentazioni: in quanto ininfluenti sulla decisione, le stesse devono pertanto considerarsi svolte soltanto ad abundantiam, e quindi prive di effetti
giuridici, con la conseguenza che non è configurabile al riguardo un interesse all’impugnazione (cfr. Cass., Sez. Un., 30/10/2013, n. 24469; Cass.,
Sez. lav., 22/10/2014, n. 22380; Cass., Sez. III, 9/04/2009, n. 8676).
2. Con il secondo motivo, il ricorrente deduce la nullità del procedimento e della sentenza di primo grado e di quella impugnata, per violazione e
falsa applicazione dell’art. 15 della legge fall., sostenendo che il fallimento è
stato dichiarato inaudita altera parte. Premesso infatti che l’udienza fissata
per la sua comparizione era stata rinviata, a causa della pendenza di trattative tra le parti, afferma che l’ordinanza di rinvio era stata successivamente
revocata, su richiesta del creditore istante, senza che esso ricorrente ne avesse notizia, con la conseguenza che il fallimento era stato dichiarato senza la previa audizione del debitore.
2.1. Il motivo è inammissibile.
La predetta questione non risulta trattata nella sentenza impugnata,
non essendo stata sollevata con il reclamo, e non può quindi essere proposta in questa sede, dovendo considerarsi definitivamente preclusa dal giudicato formatosi per effetto della mancata proposizione di un’apposita censura
avverso la sentenza di primo grado: qualora infatti, come nella specie, nel

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2/04/2012, n. 5257; Cass., Sez. VI, 16/11/2016, n. 23393).

corso del giudizio di primo grado si sia verificato un error in procedendo incidente sull’integrità del contraddittorio, non rilevato dal giudice, che decidendo la controversia nel merito ne abbia implicitamente accertato la regolarità, il vizio non è rilevabile in ogni stato e grado del giudizio, ma si traduce in una nullità della sentenza, che, convertendosi in motivo d’impugnazione, dev’essere specificamente dedotta in sede di gravame, non potendo al-

dicato formatosi sul punto (cfr. Cass., Sez. III, 11/06/2014, n. 13244;
Cass., Sez. V, 15/04/2011, n. 8637; Cass., Sez. I, 18/04/2003, n. 6300).
3. Con il terzo motivo, il ricorrente lamenta la violazione degli artt. 2082
e 2195 cod. civ., nonché l’omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia, osservando che, nel ritenerlo
assoggettabile al fallimento, la sentenza impugnata ha conferito rilievo ai
dati formali emergenti dalla visura camerale e dall’atto costitutivo, senza
tener conto della realtà dei fatti, da cui emergeva che esso ricorrente non
aveva mai svolto attività esterna e non aveva scopo di lucro, essendosi occupato esclusivamente del pagamento dei fornitori dei servizi comuni. Esso,
infatti, a) non agiva per conto proprio, ma per conto dei consorziati, b) non
partecipava alle attività produttive di questi ultimi ed ai relativi profitti e
perdite, ma aveva come unico compito l’acquisto di beni e servizi da loro
deliberati, con l’utilizzazione di fondi da loro messi a disposizione, c) non
aveva un proprio fatturato, ma solo un bilancio di esercizio, d) non aveva un
proprio capitale, ma solo un fondo consortile, alimentato dai contributi dei
consorziati, e) aveva un solo dipendente, con funzioni di direttore del centro
commerciale.
3.1. Il motivo è infondato.
Lo stesso ricorrente riconosce infatti di aver intrattenuto rapporti con i
terzi, quanto meno ai fini dell’acquisizione dei beni e dei servizi comuni, negando il carattere esterno di tale attività per il solo fatto di aver agito per
conto dei consorziati e di aver utilizzato i fondi da questi ultimi messi a sua
disposizione mediante il versamento dei contributi, senza però contestare di
aver speso il proprio nome, e quindi di essersi posto nei confronti dei terzi
come un soggetto di diritto distinto dai destinatari della propria attività, do-

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trimenti essere fatta valere con il ricorso per cassazione, per effetto del giu-

tato di una propria organizzazione, sia pure limitata, e titolare di autonome
posizioni giuridiche. Non merita pertanto censura la sentenza impugnata,
nella parte in cui ha confermato l’assoggettabilità del Consorzio al fallimento, trovando conforto tale conclusione nel principio, enunciato da questa
Corte in materia di consorzi con attività esterna, secondo cui gli stessi,
svolgendo attività ausiliaria per conto delle imprese consorziate, costituisco-

e di responsabilità, e sono pertanto assoggettabili a fallimento, ai sensi dello
art. 1 legge fall., in quanto, avuto riguardo alla disciplina specificamente
dettata dal codice civile, che attiene al sistema di pubblicità legale relativo
alla struttura organizzativa (art. 2612), alla rappresentanza in giudizio (art.
2613), al fondo comune (art. 2614) e soprattutto alla responsabilità nei
confronti dei terzi (art. 2615), nonché al processo di assimilazione alle società per azioni, desumibile dalla parziale estensione della disciplina di dette
società (art. 2615-bis, aggiunto dall’art. 4 della legge 10 maggio 1976, n.
377), partecipano della stessa natura degli imprenditori commerciali consorziati (cfr. Cass., Sez. I, 16/12/2013, n. 28015). Nessun rilievo può assumere, in contrario, la circostanza che la predetta attività fosse svolta a beneficio esclusivo dei consorziati e senza scopo di lucro, dal momento che, come
costantemente ribadito dalla giurisprudenza di legittimità, tale scopo costituisce esclusivamente il movente soggettivo che induce l’imprenditore ad
esercitare la propria attività, e non può dunque considerarsi requisito essenziale per il riconoscimento della qualità d’imprenditore commerciale, ai fini
della quale risulta invece sufficiente un’obiettiva economicità dell’attività esercitata, da intendersi come proporzionalità tra i costi e i ricavi (cfr. Cass.,
Sez. VI, 12/07/2016, n. 14250; Cass., Sez. I, 24/03/2014, n. 6835; Cass.,
Sez. III, 19/06/2008, n. 16612).
4. Il ricorso va pertanto rigettato, con la conseguente condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali, che si liquidano come dal dispositivo.

P.Q.M.
rigetta il ricorso. Condanna il ricorrente al pagamento delle spese del giudi-

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no, nei confronti dei terzi, autonomi centri d’imputazione di rapporti giuridici

zio di legittimità, che liquida, in favore di ciascuno dei controricorrenti, in
Euro 5.000,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15
per cento, agli esborsi liquidati in Euro 200,00, ed agli accessori di legge.
Così deciso in Roma il 28/04/2017
Pres . dente
11 Funzionario Giue

Dott.ssa Fabrizio B: R NE