Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 31143 del 29/12/2017

Civile Ord. Sez. 2 Num. 31143 Anno 2017
Presidente: PETITTI STEFANO
Relatore: FALASCHI MILENA

ORDINANZA INTERLOCUTORIA

sul ricorso (iscritto al N.R.G. 316/10) proposto da:
LONATI ETTORE, rappresentato e difeso, in forza di procura speciale del
21.11.2009 del notaio Mario Brunelli in Brescia rep. n. 73716, dagli Avv.ti
Luigi Medugno, Letizia Mazzarelli e Gustavo Visentini del foro di Roma e
dall’Avv.to Piergluigi Tirale del foro di Brescia ed elettivamente domiciliato
presso lo studio dei primi due in Roma, via Panama n. 58;
– ricorrente –

contro

Data pubblicazione: 29/12/2017

CONSOB – COMMISSIONE NAZIONALE PER LE SOCIETA’ E LA BORSA, in
persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Fabio
Biagianti, Maria Letizia Ermetes e Rocco Vampa del foro di Roma, in virtù di

domiciliata presso il loro studio in Roma, via G.B. Martini n. 3;
– contro ricorrente e ricorrente
incidentale

–

avverso la sentenza della Corte d’appello di Brescia n. 950 depositata il 6
novembre 2008.
Udita

la relazione della causa svolta nell’udienza pubblica del 14

settembre 2017 dal Consigliere relatore Dott.ssa Milena Falaschi;
uditi gli Avv.ti Luigi Medugno, Anna Lisa Lauteri (con delega dell’Avv.
Letizia Mazzarelli) ed Enrico Tonelli (con delega dell’Avv. Gustavo Visentini),
per parte ricorrente, e Fabio Biagianti e Rocco Vampa, per parte resistente;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale
Dott. Lucio Capasso, che ha concluso per il rigetto del ricorso principale,
assorbito il ricorso incidentale condizionato.

RILEVATO IN FATTO
A seguito delle modificazioni apportate al D.Lgsvo n. 58 del 1998 dalla legge
n. 62 del 2005, ad Ettore LONATI – nei cui confronti si era proceduto in sede
penale – veniva contestato, con comunicazione del 4 aprile 2006, l’illecito

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procura speciale apposta a margine del controricorso, ed elettivamente

amministrativo di abuso di informazioni privilegiate previsto dall’art.

187-bis,

IV comma, D.Lgsvo cit., per avere disposto l’acquisto sul mercato telematico
di complessive 320.000 azioni C.M.I., fra l’11.2 ed il 19.3.1999, avvalendosi

15851 del 29.3.2007 gli veniva applicata la sanzione amministrativa di €.
1.500.000,00, nonché la sanzione amministrativa accessoria
dell’interdizione, di cui all’art. 187 -quater, comma 1, per il periodo di sei
mesi, e la confisca dei beni già oggetto del sequestro disposto con delibera
del 31 luglio 2006 fino alla concorrenza di €. 3.057.951,00, pari al valore del
prodotto dell’illecito contestato.
Avverso detto provvedimento sanzionatorio Ettore LONATI proponeva
opposizione con ricorso depositato presso la cancelleria della Corte d’appello
di Brescia il 31 maggio 2007. Resisteva la CONSOB, e la Corte territoriale
adita, con sentenza n. 950 del 2008, respingeva l’opposizione.
A sostegno della decisione adottata, la corte distrettuale evidenziava che non
vi era alcuna incompatibilità fra le funzioni, impropriamente definite
istruttorie e quelle decisorie, della CONSOB, giacchè solo a seguito della
assoluzione del LONATI in sede penale e della trasmissione degli atti alla
CONSOB aveva avuto inizio il formale procedimento di applicazione della
sanzione amministrativa. Né sussisteva la denunciata violazione degli artt.
24,97 e 111 Cost., dovendosi riferire i concetti di imparzialità e di terzietà ad
un organo giurisdizionale, non anche ad un organo amministrativo, anche

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delle informazioni privilegiate comunicategli da Emilio Gnutti e con atto n.

allorchè chiamato ad applicare una sanzione, dovendosi rispetto ad esso
valutare la conformità dell’agire della p.a. rispetto al soddisfacimento degli
interessi pubblici. Quanto alla denuncia di mancanza di autonomia

contraddittorio e della distinzione tra funzioni di cui all’art. 187 -septies
D.L.gsvo n. 58 del 1998 era stata data attuazione con la delibera Consob n.
15086 del 21.6.2005 e con la delibera n. 1531 del 5.8.2005 che avevano
procedimentalizzato l’attività della medesima autorità, né la condivisione da
parte della Commissione della Relazione predisposta dall’Ufficio Sanzioni
Amministrative aveva violato il diritto di difesa dell’incolpato, che ben
conosceva quest’ultima, ovvero l’autonoma valutazione compiuta dalla
Commissione, essendo stato il risultato di un autonomo e libero giudizio
dell’organo cui per legge era demandata la decisione.
Relativamente alla eccezione di mancata partecipazione del componente
della Commissione dott. Conti, osservava che a parte l’assenza di qualsiasi
formalità, per regolamento, nelle convocazioni delle adunanze presso l’una
piuttosto che l’altra delle sedi, ai sensi dell’art. 10 del regolamento CONSOB
n. 8674 del 17.11.1994, per la validità delle riunioni della Commissione era
necessaria la presenza di almeno tre componenti e le deliberazioni dovevano
essere assunte a maggioranza dei votanti, obiettivo ampiamente centrato
nella specie per avere preso parte alla riunione del 29.3.2007 oltre al

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dell’organo deliberante, la corte di merito osservava che al principio del

Presidente, tre dei quattro componenti e la deliberazione concernente il
LONATI era stata assunta all’unanimità.
Nel merito, rilevava che tra 1’11.2 ed il 19.3.1999 l’opponente ed i fratelli

di Milano 320.000 azioni della C.M.I. s.p.a., società appartenente al gruppo
Falk che all’epoca era sostanzialmente inattiva dopo la dismissione all’ILVA
delle attività industriali e utilizzata per il settore immobiliare. Il quotidiano
MF pubblicava indiscrezioni circa la collocazione di C.M.I. nel settore
energetico il 7.3.1999, per cui il 10.3.1999 la trattazione del titolo veniva
sospesa in attesa di un comunicato stampa sulle sorti della società, che
veniva diffuso il 12.4.1999 da Falk s.p.a. e C.M.I. s.p.a., con il quale
informavano che la prima società aveva accettato l’offerta GP Finanziaria
s.p.a., facente capo ad Emilio Gnutti, di acquistare l’intera partecipazione
della stessa Falk nella scindenda I.I.L.. Il 23.7.1999 veniva effettuata la
scissione di I.I.L. da C.M.I., alla prima veniva assegnato il ramo di azienda
operante nel settore immobiliare della seconda, nella quale venivano
concentrati i settori dell’ecologia, ambiente e to waste Energy collegate allo
smaltimento dei rifiuti. Infine il 2.9.1999 veniva reso noto che acquirente
finale della I.I.L. era la Hopa s.p.a. di cui Emilio Gnutti era all’epoca
indirettamente (tramite la GP Finanziaria s.p.a.) socio di maggioranza.
Sulla base di detti elementi la Consob riteneva che solo alla luce delle
informazioni acquisite anticipatamente, rispetto ai comunicati, si spiegavano

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Tiberio e Fausto avevano acquistato, tramite l’intermediaria Banca Popolare

i massicci acquisti eseguiti dall’incolpato di azioni C.M.I., essendo peraltro
all’epoca molteplici e consolidati i rapporti di affari fra il Lonati e lo Gnutti.
Quanto al concetto di ‘informazione privilegiata’ di cui all’art. 181 D.Lgs.vo

1’11.2.1999 risultava essere stato sottoscritto da un gruppo di dirigenti del
gruppo Falk un impegno di segretezza avente ad oggetto proprio l’accordo
stipulando con Fintad International SA, anche perché la diffusione di notizie
avrebbe potuto creare un’ingiustificata tensione sul titolo mobiliare C.M.I..
Né i due pezzi giornalistici apparsi sul quotidiano MF il 12.11.1997 ed il
7.3.1998 erano caratterizzati da adeguata specificità delle notizie date, non
rappresentando nulla di paragonabile a quello che sarebbe realmente poi
accaduto nei primi mesi del 1999.
Dato significativo della operatività dell’incolpato era costituito dal trend
assolutamente anomalo del mercato relativo al titolo C.M.I. che a fronte di
una media giornaliera di scambi intorno a circa 9.000 azioni del semestre
antecedente all’11.2.1999, era passato ad una media giornaliera di oltre
50.000 titoli scambiati, trend di cui il LONATI era stato l’assoluto
protagonista dal momento che egli aveva ordinato nella prima giornata di
acquisto il 19,61% dei titoli, proseguendo nei giorni successivi e arrivando
fino al 54% dei quantitativi negoziati nella giornata.
Pertanto accertata la ricorrenza degli elementi oggettivi e soggettivi
(irrilevante la questione del dolo e delle presunzioni), proseguiva la corte

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n. 58 del 1998, essa doveva ritenersi ricorrere nella specie dal momento che

territoriale, andava affermata la congruità anche della sanzione irrogata, in
considerazione del fatto che trattavasi di società quotata in borsa e della
gravità della condotta stante la larghezza dei mezzi investiti (C.

Per ciò che atteneva alla sanzione accessoria della confisca, individuato il
prodotto dell’illecito amministrativo nelle 320.000 azioni C.M.I., le quali
erano stata fatte confluire in un conto di gestione cointestato ai fratelli
Lonati, il giudice distrettuale condivideva l’assunto della CONSOB che non
potendo essere sottoposte a confisca le quote dei fratelli, andati assolti nel
procedimento penale, per coprire l’intero valore delle azioni erano stati
aggrediti oltre al terzo delle azioni di spettanza dell’incolpato, anche i beni
personali di Ettore Lonati, giacchè la confisca doveva avere ad oggetto il
“prodotto o …profitto dell’illecito” (art. 186 -sexies D.Lgs.vo n. 58 del 1998),
attuandosi la c.d. confisca per equivalente.
Per la cassazione della sentenza della Corte d’appello di Brescia il LONATI ha
proposto ricorso, sulla base di undici motivi.
Con il primo motivo il Lonati lamenta l’erroneità della delibazione in
ordine alla eccezione di illegittimità costituzionale dell’art. 9 della legge n. 62
del 2005 per contrasto con gli artt. 24, 97 e 111 Cost.. Il ricorrente rileva
che con la legge n. 62 del 2005 alla CONSOB sono state attribuite non
soltanto funzioni istruttorie, ma anche decisorie, con la legge n. 262 del
2005 e che il Parlamento, al fine di assicurare al soggetto deputato ad

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900.000,00).

accertare la sussistenza dell’illecito una posizione di terzietà sia rispetto
all’incolpato sia rispetto agli Uffici preposti all’espletamento della istruttoria,
ha previsto che l’Autorità si dotasse di un Regolamento, poi adottato, nel

Senonchè detta garanzia della separazione fra le due fasi non opererebbe nel
periodo transitorio, per essersi nella specie la Consob già espressa per la
colpevolezza del Lonati nel corso del processo penale, conclusosi con
l’assoluzione dell’imputato per la riforma in questione. La corte distrettuale
ha escluso che l’attività posta in essere dalla Consob prima dell’avvio del
processo penale potesse qualificarsi come attività istruttoria finalizzata
all’accertamento dei fatti suscettibili di sanzione amministrativa. Decisione
che però non coglie l’essenza della riforma, dal momento che anche in
precedenza la Consob aveva competenze in materia di illeciti amministrativi
di natura finanziaria, ma per detti illeciti l’Autorità svolgeva solo attività
istruttoria, essendo quella decisoria demandata in via esclusiva al Ministero
dell’economia.
A conclusione del mezzo il ricorrente formula il seguente quesito di diritto:
“dica la Suprema Corte se incorre in vizio di costituzionalità per violazione
degli artt. 97, 24 e 111 Cost. la legge 18 aprile 2005 n. 62 (art. 9) che
attribuisce il potere decisorio [ ]sulla sussistenza dell’illecito
amministrativo nonché sulla sanzione irrogabile a carico del (ritenuto)
responsabile, all’Autorità amministrativa che, anteriormente alla entrata in

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quale sono scandite tempistica e competenze delle due fasi procedimentali.

vigore della legge stessa, allorchè il medesimo fatto era contemplato quale
illecito penale, avesse esercitato nella veste di soggetto offeso dal reato le
relative pretese punitive nei confronti del (preteso) autore dell’illecito. E

rimettere la questione alla Corte Costituzionale ai sensi dell’art. 134 Cost.”.
Con il secondo motivo il ricorrente deduce la violazione e la falsa
applicazione dell’art. 112 c.p.c. per omessa pronuncia su un punto
essenziale della controversia, in particolare per avere la corte territoriale
completamente omesso di pronunciarsi sulla denunciata violazione dell’art.
14 della Direttiva 2003/6/CE del 28 gennaio 2003 in relazione all’art. 9,
comma 2, della legge n. 62 del 2005, che ha introdotto l’art. 187 sexies,
comma 1, al d.l.vo n. 58 del 1998. La questione era certamente controversa
e decisiva e risultava inequivocabilmente dal verbale dell’udienza. A
conclusione del motivo il ricorrente formula il seguente quesito di diritto:
“dica la Corte se l’omessa pronuncia della Corte d’appello su una questione
dedotta in corso di discussione della causa e verbalizzata in udienza e
rilevabile d’ufficio in ogni stato e grado del giudizio (contrasto dell’art. 187
sexies, comma 1, del d.lvo n. 58 del 1998 con l’art. 14 della Direttiva
2003/6/CE, per mancata individuazione di un parametro di proporzionalità
tra il fatto contestato e la sanzione irrogabile) costituisca violazione dell’art.
112 c.p.c. in osservanza del principio di corrispondenza tra chiesto e
pronunciato”.

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conseguentemente se abbia errato la Corte d’appello nell’avere omesso di

Con il terzo motivo il ricorrente, nel lamentare violazione e falsa
applicazione dell’art. 14 della Direttiva 2003/6/CE del 28 gennaio 2003 in
relazione all’art. 9, comma 2, della legge n. 62 del 2005 che ha introdotto

della omessa pronuncia di cui al secondo mezzo, insiste per la rimessione
alla Corte di Giustizia della questione relativa per essere evidente la
sproporzione fra l’entità della confisca, pari ad C. 3.197.000,000 e la somma
esatta con la sanzione, pari ad C. 1.500.000,00. Nella specie il prodotto
dell’illecito – ad avviso del ricorrente – è stato erroneamente individuato
nelle azioni della C.M.I. in numero di 320.000 e nei frutti che da tali
acquisizioni sarebbero derivati medio tempore. In altri termini, sono state
riconosciute quali profitto anche le azioni acquistate dal Lonati per i fratelli
andati esenti da responsabilità e quindi comprate con denaro di provenienza
lecita, in stridente contrasto con il principio di proporzionalità, dovendo
essere erogata la sanzione accessoria solo per il profitto dell’illecito. A
conclusione del motivo il ricorrente formula il seguente quesito di diritto:
“dica la Suprema Corte se la disposizione normativa di cui all’art. 187 sexies,
comma 1, del d.lvo n. 58 del 1998, introdotto dall’art. 9 della legge n. 62 del
2005 (…), costituisca violazione del parametro della proporzionalità sancito
dall’art. 14 della Direttiva 2003/6/CE, a mente del quale le misure
sanzionatorie a tutela degli abusi di mercato debbono essere “efficaci,
proporzionate e dissuasive”. E conseguentemente se abbia errato la Corte

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l’art. 187 sexies, comma 1 al d.lvo n. 58 del 1998, ribadendo la rilevanza

d’appello nell’avere omesso di rimettere la questione dedotta alla Corte di
Giustizia della Comunità Europea, ai sensi e per gli effetti dell’art. 234 del
Trattato CE, gli atti alla Corte di Giustizia”.

applicazione dell’art. 112 c.p.c. per omessa pronuncia su un punto
essenziale della controversia in relazione all’art. 360 n. 5 c.p.c.. Ad avviso
del ricorrente la corte territoriale avrebbe del tutto omesso di pronunciarsi
sulla contrarietà al disposto degli artt. 117, comma 1, 3 e 25 Cost., dell’art.
6, comma 9 della legge n. 62 del 2005, che ha introdotto la previsione di cui
all’art. 187 sexies, comma 2 D.Lvo n. 58 del 1998. Precisa il ricorrente che
nel giudizio a quo, in particolare nel corso della discussione del 2 luglio
(come da verbale di udienza), era stato rilevato come tale previsione si
ponesse “in aperto contrasto con l’art. 7 della CEDU, a mente del quale non
può essere inflitta alcuna pena superiore a quella che era applicabile al
momento in cui il reato è stato commesso”. Ne consegue che il silenzio della
corte territoriale al riguardo costituisce una patente violazione del principio
di corrispondenza fra chiesto e pronunciato. A conclusione del motivo il
ricorrente formula il seguente quesito di diritto: «Dica la Suprema Corte se
l’omessa pronuncia della Corte di appello su una questione dedotta in corso
di discussione della causa e verbalizzata in udienza (contrasto dell’art. 187sexies, comma 2, del d.lvo n. 58/1998 con l’art. 7 della CEDU, a mente del
quale ‘non può essere inflitta alcuna pena superiore a quella che era

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Con il quarto mezzo il ricorrente denuncia la violazione e la falsa

applicabile al momento in cui il reato è stato commesso’ per essere stato
introdotto l’istituto della confisca per equivalente successivamente alla
commissione dell’illecito contestato) costituisca violazione dell’art. 112 c.p.c.

Con il quinto mezzo il ricorrente denuncia l’illegittimità costituzionale
dell’art. 6, comma 9 della legge n. 62 del 2005, che ha introdotto la
previsione di cui all’art. 187 sexies, comma 2 d.lvo n. 58 del 1998 per
contrasto con gli artt. 117, comma 2, 3 e 25 Cost., dal momento che l’art. 9
prevede la possibilità di applicare la confisca per equivalente “anche alle
violazioni commesse anteriormente alla data di entrata in vigore della
legge”, postulando una sostanziale retroattività della sanzione della confisca
per equivalente. Aggiunge il ricorrente che inquadrando la confisca nel genus
delle pene e non in quello delle sanzioni accessorie, quale fittiziamente
definita nel nostro ordinamento in relazione agli illeciti finanziari, alla luce
del concetto c.d. materiale di pena accolto dalla CEDU, essa viola in modo
palese l’art. 7 della Convenzione, in quanto avente funzione essenzialmente
sanzionatoria (non riguardando, come nella confisca ordinaria, un
apprezzamento sulla intrinseca pericolosità della permanenza del bene nel
patrimonio del soggetto autore dell’illecito), che incide sul patrimonio. A
conclusione del motivo il ricorrente formula il seguente quesito di diritto:
«Dica la Suprema Corte se la questione di costituzionalità, per contrasto con
l’art. 7 CEDU e, dunque, con gli artt. 117, 3 e 25 Cost., della previsione

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per inosservanza del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato.».

dell’art. 187 sexies, comma 2 del d.lvo n. 58/1998 (introdotto dall’art. 9
della legge n. 62/2005) nella parte in cui attribuisce efficacia retroattiva alla
confisca per equivalente sia rilevante e non manifestamente infondata e,

ai sensi dell’art. 134 Cost. – gli atti alla Corte Costituzionale».
Con il sesto mezzo il ricorrente lamenta insufficiente e contraddittoria
motivazione quanto alla denunciata violazione del principio di separazione
della funzione istruttoria da quella decisoria ed, in particolare, dell’art. 9
della legge n. 62/2005 e dell’art. 24 della legge n. 262/2005. Il ricorrente
precisa di avere chiesto la disapplicazione della delibera CONSOB n. 15086
del 21 giugno 2005, con la quale è stato operato un artificioso riparto di
competenze fra strutture interne dei compiti predetti (Ufficio Divisione
Mercati per la funzione istruttoria e l’Ufficio Sanzioni Amministrative per
quella sanzionatoria), non essendo conforme al dettato legislativo. A
conclusione del motivo il ricorrente formula il seguente momento di sintesi:
«Dica la Suprema Corte se rispetto al fatto decisivo controverso, consistente
nella violazione del principio di separatezza delle funzioni istruttorie e
decisorie relativo ad un illecito amministrativo, sia affetta dai vizi di
contraddittorietà, illogicità ed insufficienza di motivazione la sentenza della
Corte di appello che abbia confuso tra funzioni di natura diversa (istruttorie e
decisorie) e omesso di tener conto di risultanze istruttorie agli atti
dell’Autorità procedente, dalle quali sono emerse interferenze degli uffici

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dunque, se abbia errato la Corte di appello nell’avere omesso di rimettere –

istruttori (selezione di materiale e predisposizione di bozze di delibera
attinenti anche al quantum della sanzione) nelle funzioni decisorie di
esclusiva competenza dell’organo deliberante e ciò anche con riferimento al

Con il settimo motivo di ricorso il ricorrente nel lamentare la violazione
dell’art. 9 della legge n. 62 del 2005 e dell’art. 24 della legge n. 262 del
2005, che sancisce il principio di separazione della funzione istruttoria da
quella decisoria, insiste nella denuncia di contrasto della decisione in punto
di procedimento con il principio di separatezza delle funzioni e a conclusione
pone il seguente quesito di diritto: «Dica la Suprema Corte se rispetto al
fatto decisivo controverso, consistente nella violazione del principio di
separatezza delle funzioni istruttorie e decisorie relativo ad un illecito
amministrativo, sancito dagli articoli 187 septies, comma 2 del d.lvo n.
58/1998 (come introdotto dall’art. 9, comma 2 della legge n. 62/2005) e 24
della legge n. 262/2005, la sentenza della Corte di appello che abbia confuso
tra funzioni di natura diversa (istruttorie e decisorie) e omesso di tener
conto di risultanze istruttorie agli atti dell’Autorità procedente, dalle quali
sono emerse interferenze degli uffici istruttori (selezione di materiale e
predisposizione di bozze di delibera attinenti anche al quantum della
sanzione) nelle funzioni decisorie di esclusiva competenza dell’organo
deliberante si ponga in contrasto con i succitati precetti legislativi».

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regolamento Consob adottato con delibera n. 15086 del 21.6.2005».

Con l’ottavo motivo il ricorrente denuncia sotto il profilo della
insufficiente e contraddittoria motivazione, quanto alla doglianza di
violazione e falsa applicazione dell’art. 9 del regolamento di organizzazione e

osservanza da parte della Commissione delle prescrizioni cui la stessa si era
autovincolata, circostanza appresa dall’esame, a seguito di accesso agli atti,
del contenuto del fascicolo Consob. In particolare, il ricorrente denuncia
l’esistenza di vizi procedurali, quali la mancata convocazione per la seduta
del 29.3.2007 dei componenti la commissione e la diffusione dell’ordine del
giorno, cambiamento della sede della riunione da Milano a Roma. Al riguardo
viene contestata l’argomentazione relativa alla dichiarazione rilasciata dal
commissario Conti per attestare la regolarità della convocazione e la
riferibilità della eventuale lesione ad interesse da parte dello stesso
componente all’esercizio dell’ufficio. La questione – ad avviso del ricorrente non sarebbe neanche sopita dall’essere comunque stato integrato nella
seduta il quorum costitutivo. A conclusione del mezzo il ricorrente pone il
seguente momento di sintesi: «Dica la Suprema Corte se rispetto al fatto
decisivo controverso, concernente il regolare svolgimento del procedimento
sanzionatorio, sia affetta da contraddittorietà ed insufficienza la motivazione
della sentenza della Corte di appello che ha affermato il difetto di
legittimazione dell’opponente alla deduzione dei vizi procedimentali in cui è

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funzionamento adottato con delibera CONSOB n. 8674/1994, la mancata

incorsa l’Autorità procedente in relazione al regolamento di organizzazione e
funzionamento adottato con delibera CONSOB n. 8674/1994 ».
Con il nono mezzo il ricorrente lamenta la violazione e la falsa

territoriale ritenuto accertata la commissione dell’illecito abuso di
informazioni privilegiate da parte del Lonati esclusivamente su dati di natura
presuntiva, come del resto precisato dallo stesso giudice (v. pag. 56 della
decisione impugnata). Ad avviso del ricorrente, invece, la sequenza dei fatti
che ha condotto alla ritenuta prova del fatto costitutivo dell’illecito non
sarebbe valida perché priva della precisione. Premesso che la legge sanziona
la speculazione svolta in consapevole assenza di rischio per l’esistenza di un
illegittimo vantaggio informativo, ritiene il ricorrente che vanno esclusi dalla
sanzione colui che negozia sulla base di una semplice raccomandazione
ovvero di una informazione che non abbia i requisiti di privilegio. Aggiunge
che la stessa corte territoriale ha riconosciuto il carattere polivalente dei fatti
noti. Del resto il comportamento dello stesso Lonati proverebbe il contrario,
avendo egli fatto — a fronte di un acquisto complessivo di una quota del tutto
marginale del suo patrimonio, circa il 4% – un primo acquisto esplorativo
quando il titolo aveva già iniziato a muovere ingenti volumi, per poi
intensificarsi successivamente, parallelamente all’intensificarsi dei volumi di
scambio sul mercato. A conclusione del mezzo il ricorrente pone il seguente
quesito di diritto: «Dica e decida la Suprema Corte se configuri una falsa

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applicazione degli artt. 2727 e 2729, comma 1 c.c. per avere la Corte

applicazione del combinato disposto degli artt. 2727 e 2729 c.c. il
ragionamento presuntivo svolto dalla Corte di appello di Brescia il quale
presenta inferenze plurime, talchè le conclusioni raggiunte risultano

parimenti attendibili, vale a dire se il requisito della precisione di cui all’art.
2729, comma 1 c.c. imponga, diversamente da quanto fatto dalla Corte di
appello di Brescia, che la inferenza presuntiva sia univoca».
Con il decimo motivo il ricorrente nel dedurre violazione e falsa
applicazione dell’art. 187 sexies del d.lvo n. 58 del 1998 per avere la corte di
merito applicato oltre alla sanzione pecuniaria di un milione e mezzo di euro,
la confisca dei beni già oggetto del sequestro, evidenzia come la confisca preso atto da parte della Consob che le azioni acquistate e i relativi frutti
erano di proprietà (in parti uguali) dei tre fratelli Lonati – avrebbe dovuto
riguardare soltanto un terzo delle azioni. A conclusione del mezzo il
ricorrente pone il seguente quesito di diritto: «Dica la Suprema Corte se, in
considerazione della intervenuta e definitiva assoluzione di altri soggetti
originariamente imputati dal medesimo illecito in sede penale, l’Autorità
procedente possa irrogare a carico dell’unico soggetto ritenuto responsabile
la sanzione (accessoria) della confisca commisurata anche alla quota parte
dei beni facenti capo ai soggetti prosciolti e se ciò si ponga in contrasto con il
principio di personalità della sanzione e se la sentenza gravata nella parte in
cui ha ritenuto corretto l’operato della Consob che ha assoggettato a

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contrastate da altre conclusioni derivate dalla medesima inferenza e

confisca, oltre alle azioni della CMI originariamente acquistate dall’odierno
ricorrente, anche ulteriori beni di proprietà del medesimo sino a concorrenza
del valore dell’intero pacchetto di azioni acquistate da tutti i soggetti

disposizioni di cui all’art. 187 sexies TUF».
Con l’undicesimo motivo il ricorrente, denunciando la violazione e la
falsa applicazione dell’art. 187 bis del d.lgs. n. 58 del 1998 e dell’art. 9 della
legge n. 62 del 2005, in relazione all’art. 360 n. 4 c.p.c., ritorna a porre la
questione della retroattività della sanzione accessoria della confisca per
equivalente, non prevista dalla legge al momento della commissione
dell’illecito. A conclusione del motivo il ricorrente formula il seguente quesito
di diritto: «Dica la Suprema Corte se la trasmissione degli atti alla Consob da
parte dell’Autorità giudiziaria una volta pronunciata sentenza di assoluzione
perché il fatto non è previsto dalla legge come reato violi il disposto dell’art.
9, comma 6 della legge n. 62/2005».
La CONSOB ha resistito con controricorso, contenente anche ricorso
incidentale condizionato affidato a due motivi, con i quali ha posto questioni
di ultra petizione: la prima riguardante la mancata deduzione della questione
di legittimità costituzionale dell’art. 9 nell’atto introduttivo del giudizio, la
seconda denunciando che la illegittimità della delibera Consob 15086/2005
era stata sollevata solo con la memoria del 14.1.2008.

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originariamente penalmente coinvolti si ponga in contrasto con le

In prossimità dell’udienza entrambe le parti hanno depositato memoria
illustrativa.
All’esito dell’udienza pubblica svoltasi il 18 ottobre 2016, la causa veniva

14 settembre 2015 n. 18026, sollevato – in altro giudizio – questione di
legittimità costituzionale degli artt. 187-sexies del d.lgs. n. 58 del 1998, e 9,
comma 6, della legge n. 62 del 2005, in riferimento agli artt. 3, 25, secondo
comma, e 117, primo comma, della Costituzione, quest’ultimo in relazione
all’art. 7 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle
libertà fondamentali. L’art. 187-sexies del d.lgs. n. 58 del 1998 e l’art. 9,
comma 6, della legge n. 62 del 2005 erano stati impugnati nella parte in cui
prevedono che la confisca per equivalente si applica anche alle violazioni
commesse anteriormente alla data di entrata in vigore della legge n. 62 del
2005, che le ha depenalizzate. La questione sollevata rileva anche nel
presente procedimento.
La Corte costituzionale, con sentenza n. 68 del 2017, ha dichiarato
inammissibile la questione di legittimità costituzionale sulla base delle
seguenti argomentazioni:
–

inammissibile la questione sollevata in riferimento all’art. 3 Cost.,

perché priva di motivazione;
inammissibile la questione avente per oggetto l’art. 187-sexies del
d.lgs. n. 58 del 1998, perché tale disposizione non ha la portata lesiva che il

19

rinviata a nuovo ruolo per avere questa Corte di Cassazione, con ordinanza

giudice rimettente le attribuisce. Infatti – ha sottolineato il giudice delle leggi
– “la norma in questione si limita a disciplinare la confisca per equivalente,
mentre è soltanto all’art. 9, comma 6, della legge n. 62 del 2005 che va

retroattiva, dando così luogo al dubbio di costituzionalità che ha animato il
giudice a quo”;
–

inammissibile la questione di costituzionalità dell’art. 9, comma 6, della

legge n. 62 del 2005, perché basata “su un erroneo presupposto
interpretativo”, ossia “sulla base di una considerazione parziale della
complessa vicenda normativa verificatasi nel caso di specie”. L’ordinanza di
rimessione ha “omesso di tenere conto del fatto che la natura penale, ai
sensi dell’art. 7 della CEDU, del nuovo regime punitivo previsto per l’illecito
amministrativo comporta un inquadramento della fattispecie nell’ambito
della successione delle leggi nel tempo e demanda al rimettente il compito di
verificare in concreto se il sopraggiunto trattamento sanzionatorio, assunto
nel suo complesso e dunque comprensivo della confisca per equivalente, si
renda, in quanto di maggior favore, applicabile al fatto pregresso, ovvero se
esso in concreto denunci un carattere maggiormente afflittivo. Soltanto in
quest’ultimo caso, la cui verificazione spetta al giudice a quo accertare e
adeguatamente motivare, potrebbe venire in considerazione un dubbio sulla
legittimità costituzionale dell’art. 9, comma 6, della legge n. 62 del 2005,
nella parte in cui tale disposizione prescrive l’applicazione della confisca di

20

attribuita la scelta del legislatore di rendere questo istituto di applicazione

valore e assoggetta pertanto il reo a una sanzione penale, ai sensi dell’art. 7
della CEDU, in concreto più gravosa di quella che sarebbe applicabile in base
alla legge vigente all’epoca della commissione del fatto”.

2017, in vista della quale il ricorrente ha depositato ulteriore memoria
illustrativa, con la presente ordinanza di rimessione la Corte di Cassazione
propone, nei termini di seguito precisati, limitandola all’art. 9, comma 6,
della legge n. 62 del 2005, reimpostando il petitum e integrando la
motivazione dell’ordinanza di rinvio sì da eliminare i vizi e le lacune
riscontrati dalla Corte costituzionale, e che avevano impedito l’esame nel
merito del dubbio sollevato.

RITENUTO IN DIRITTO
Con il provvedimento sanzionatorio adottato dalla CONSOB è stata applicata,
oltre alla sanzione amministrativa pecuniaria di euro 1.500.000,00 e alla
sanzione accessoria dell’interdizione dagli uffici direttivi per un periodo di sei
mesi, la misura della confisca per equivalente di beni di proprietà del
trasgressore per un valore di euro 3.057.951,00, giudicata legittima dalla
Corte d’appello.
Tra i motivi di ricorso per cassazione vi è la illegittimità dell’applicazione
della misura della confisca per equivalente, introdotta dalla legge n. 62 del

21

Ripreso il processo e discussa la causa all’udienza del 14 settembre

2005, perché i fatti sono stati commessi in epoca anteriore all’entrata in
vigore di tale legge.
La premessa da cui muove il ricorrente è che la confisca per equivalente

misura con connotati sostanzialmente sanzionatori afflittivi, sicché la stessa
non potrebbe trovare applicazione se non con riguardo a illeciti
amministrativi commessi dopo la entrata in vigore della legge n. 62 del
2005; essa sarebbe quindi inapplicabile nel caso di specie, in quanto i fatti di
insider trading contestati sono stati commessi nel 2002.
Il Collegio esclude di poter giungere già in via interpretativa a dichiarare
l’illegittimità della misura della confisca.
Infatti, la pretesa del ricorrente di affermare la non applicabilità, nel caso di
specie, della confisca per equivalente di cui all’art. 187-sexies del TUF, trova
un ostacolo letterale insuperabile nella disposizione di cui all’art. 9, comma
6, della legge n. 62 del 2005, il quale prevede espressamente l’applicabilità
delle disposizioni della parte V, titolo I-bis, del testo unico approvato con il
d.lgs. n. 58 del 1998 «anche alle violazioni commesse anteriormente alla
data di entrata in vigore della legge che le ha depenalizzate, quando il
relativo procedimento penale non sia stato definito».
Ritiene questo giudice a quo che nondimeno si ponga, in riferimento agli
artt. 3, 25, secondo comma, 117, primo comma, Cost., quest’ultimo in
relazione all’art. 7 della CEDU, un dubbio di legittimità costituzionale dell’art.

22

abbia natura, non di misura di sicurezza con finalità preventive, ma di

9, comma 6, della legge n. 62 del 2005, nella parte in cui prevede che la
confisca per equivalente, disciplinata dall’art. 187-sexies del TUF, si applica,
allorché il procedimento penale non sia stato definito, anche alle violazioni

62 del 2005 – che le ha depenalizzate introducendo l’autonomo illecito
amministrativo di abuso di informazioni privilegiate, configurato ora dall’art.
187-bis del TUF -, e ciò pur quando il complessivo trattamento sanzionatorio
generato attraverso la depenalizzazione sia in concreto meno favorevole di
quello applicabile in base alla legge vigente al momento della commissione
del fatto.
Occorre premettere che la misura della confisca per equivalente in
questione ha un contenuto sostanzialmente afflittivo, che eccede la finalità di
prevenire la commissione di illeciti, perché non colpisce beni in “rapporto di
pertinenzialità” con l’illecito.
La giurisprudenza delle Sezioni penali di questa Corte è univoca in tal senso
con riferimento alle disposizioni che prevedono la confisca per equivalente
quale misura applicabile a seguito della commissione di specifici reati per i
quali la detta misura è espressamente prevista. Cass. pen., Sez. II, n. 31988
del 2006 ha così affermato che, nel caso in cui il delitto di truffa aggravata
per il conseguimento di erogazioni pubbliche sia costituito da più violazioni
commesse prima e dopo l’entrata in vigore della legge che ha previsto per
detto reato l’applicazione della confisca per equivalente, questa misura può

23

commesse anteriormente alla data di entrata in vigore della stessa legge n.

riguardare esclusivamente le violazioni commesse successivamente
all’entrata in vigore della legge stessa. In questa medesima direzione, Cass.
pen., Sez. U., n. 18374 del 2013 ha affermato che la confisca per

legge n. 244 del 2007, ha natura eminentemente sanzionatoria e, quindi,
non essendo estensibile ad essa la regola dettata per le misure di sicurezza
dall’art. 200 cod. pen., non si applica ai reati commessi anteriormente
all’entrata in vigore della legge citata.
Soprattutto, è la giurisprudenza della Corte costituzionale a riconoscere la
natura prevalentemente afflittiva e sanzionatoria di questa peculiare forma
di confisca. Le ordinanze n. 97 del 2009 e n. 301 del 2009 hanno infatti
affermato che la confisca per equivalente prevista dall’art. 322-ter cod. pen.
non può avere natura retroattiva, perché – “in ragione della mancanza di
pericolosità dei beni che ne costituiscono oggetto, unitamente all’assenza di
un ‘rapporto di pertinenzialità’ (inteso come nesso diretto, attuale e
strumentale) tra il reato ed i beni” – dà luogo a una misura ‘eminentemente
sanzionatoria’, tale da impedire l’applicabilità a tale misura patrimoniale del
principio generale della retroattività delle misure di sicurezza, sancito
dall’art. 200 cod. pen.”. E – con specifico riferimento alla confisca per
equivalente prevista dall’art. 187-sexies del TUF – la sentenza n. 68 del
2017 ha già statuito che “[e]ssa si applica a beni che non sono collegati al
reato da un nesso diretto, attuale e strumentale, cosicché la privazione

24

equivalente, introdotta per i reati tributari dall’art. 1, comma 143, della

imposta al reo risponde ad una finalità di carattere punitivo, e non
preventivo”, precisando che “lo stesso legislatore si mostra consapevole del
tratto afflittivo e punitivo proprio della confisca per equivalente, al punto da

(art. 187 del d.lgs. n. 58 del 1998)”.
La soluzione, ad avviso del Collegio, non muta in considerazione del fatto
che, nella specie, la confisca per equivalente è prevista quale sanzione
accessoria per un illecito amministrativo.
Infatti, alla confisca per equivalente prevista per l’illecito amministrativo di
abuso di informazioni privilegiate deve essere assegnata natura penale ai
sensi dell’art. 7 della CEDU, in quanto essa svolge “con tratti di significativa
afflittività una funzione punitiva” (Corte cost., sentenza n. 68 del 2017).
Del resto, le nozioni di sanzione penale e di sanzione amministrativa non
possono essere desunte, semplicemente, dal nomen iuris utilizzato da
legislatore, né dall’autorità chiamata ad applicarla, ma devono essere
ricavate, in concreto, tenuto conto delle finalità e della portata del precetto
sanzionatorio di volta in volta contemplato. La preoccupazione di evitare che
singole scelte compiute da taluni degli Stati aderenti alla Convenzione,
nell’escludere che un determinato illecito ovvero una determinata sanzione
restrittiva appartengano all’ambito penale, possano determinare un
surrettizio aggiramento delle garanzie individuali che la CEDU riserva alla
materia penale, è alla base dell’indirizzo interpretativo che, fin dalle

25

non prevederne la retroattività per i fatti che continuano a costituire reato

sentenze 8 giugno 1976, Engel c. Paesi Bassi, e 21 febbraio 1984, ozttlirk
contro Germania, ha portato la Corte di Strasburgo all’elaborazione di propri
criteri, in aggiunta a quello della qualificazione giuridico-formale attribuita

e della relativa sanzione. Tali criteri sono stati individuati nella rilevante
severità della sanzione, nell’elevato importo di questa inflitto in concreto e
comunque astrattamente irrogabile, nelle complessive ripercussioni sugli
interessi del condannato, nella finalità sicuramente repressiva.
E, proprio in applicazione di quei criteri, la stessa Corte europea (sentenza
307A/1995, Welch c. Regno Unito) ha ritenuto assistita dalla garanzia
dell’art. 7 della Convenzione l’applicazione di una confisca di beni
riconducibile proprio ad un’ipotesi di confisca per equivalente; e (sentenza 4
marzo 2014, Grande Stevens c. Italia) ha riconosciuto carattere penale alle
sanzioni per insider trading qualificate dal nostro diritto interno come
amministrative.
Va inoltre ricordato che la Corte costituzionale, con riferimento
all’applicazione retroattiva di disposizioni che introducono sanzioni
amministrative, ha richiamato, con la sentenza n. 104 del 2014, il principio,
già enunciato dalla sentenza n. 196 del 2010, secondo il quale tutte le
misure di carattere punitivo-afflittivo devono essere soggette alla medesima
disciplina della sanzione penale in senso stretto. Si tratta di un principio di
derivazione convenzionale, ma desumibile anche dall’art. 25, secondo

26

nel diritto nazionale, al fine di stabilire la natura penale o meno di un illecito

comma, Cost.: infatti, il precetto costituzionale – data l’ampiezza della sua
formulazione – “può essere interpretato nel senso che ogni intervento
sanzionatorio, il quale non abbia prevalentemente la funzione di prevenzione

misure di sicurezza), è applicabile soltanto se la legge che lo prevede risulti
già vigente al momento della commissione del fatto sanzionato” (sempre
sentenze n. 196 del 2010 e n. 104 del 2014).
Deve inoltre aggiungersi che, come ha chiarito la Corte costituzionale
(sentenze n. 49 del 2015, n. 68 del 2017 e n. 109 del 2017), le sanzioni che
il legislatore costruisce come amministrative restano tali nel nostro
ordinamento, ma sono ulteriormente assistite dalle garanzie previste dall’art.
7 della CEDU ove abbiano carattere sostanzialmente penale alla luce della
Convenzione. L’adozione di criteri sostanziali per la definizione della materia
penale è funzionale ad una più ampia garanzia dell’individuo: essa si muove
infatti “nel segno dell’incremento delle libertà individuali, e mai del loro
detrimento (…), come invece potrebbe accadere nel caso di un definitivo
assorbimento dell’illecito amministrativo nell’area di ciò che è penalmente
rilevante” (sentenza n. 68 del 2017).
Ad avviso del Collegio, è l’intero trattamento sanzionatorio introdotto dalla
legge di depenalizzazione per l’illecito amministrativo di abuso di
informazioni privilegiate di cui al nuovo art. 187-bis del TUF a rivestire
natura sostanzialmente penale, integrando esso i caratteri di afflittività

27

criminale (e quindi non sia riconducibile – in senso stretto – a vere e proprie

delineati dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, dato
l’elevato importo della sanzione prevista.
Ritiene questo giudice a quo che la confisca per equivalente sia

privilegiate, senza dar luogo a dubbi di costituzionalità, solo quando il nuovo
trattamento sanzionatorio per l’illecito depenalizzato, complessivamente e
unitariamente considerato, possa ritenersi non peggiorativo rispetto a quello
precedentemente previsto.
Invero, come ha chiarito la Corte costituzionale con la richiamata sentenza
n. 68 del 2017, “il passaggio dal reato all’illecito amministrativo, quando
quest’ultimo conserva natura penale ai sensi dell’art. 7 della Convenzione,
permette l’applicazione retroattiva del nuovo regime punitivo soltanto se è
più mite di quello precedente. In tal caso, infatti, e solo in tal caso,
nell’applicazione di una pena sopravvenuta, ma in concreto più favorevole,
non si annida alcuna violazione del divieto di retroattività, ma una scelta in
favore del reo”. Non in ogni caso è, quindi, costituzionalmente vietato
applicare retroattivamente la confisca per equivalente. “Infatti, qualora il
complessivo trattamento sanzionatorio generato attraverso la
depenalizzazione, nonostante la previsione di tale confisca, fosse in concreto
più favorevole di quello applicabile in base alla pena precedentemente
comminata, non vi sarebbero ostacoli costituzionali a che esso sia
integralmente disposto”.

28

legittimamente applicabile ai fatti pregressi di abuso di informazioni

Il dubbio di legittimità costituzionale risiede invece nella previsione di
applicabilità – assoluta, incondizionata e inderogabile – della confisca per
equivalente, quand’anche il complessivo risultato sanzionatorio risultante

quello che sarebbe applicabile in base alla legge vigente all’epoca della
commissione del fatto.
Al fine di stabilire quale sia il trattamento più favorevole in tema di
successione di leggi incriminatrici nel tempo, la giurisprudenza penale di
questa Corte ha enunciato i seguenti principi:
la disposizione più favorevole deve essere individuata tenendo conto
della disciplina nel suo complesso e non di singoli e specifici aspetti della
stessa (Cass. pen., Sez. III, sentenza n. 14198 del 2016);
deve aversi riguardo al complessivo trattamento sanzionatorio
scaturente dall’applicazione della legge preesistente o di quella sopravvenuta
senza che si possa procedere ad una combinazione delle disposizioni più
favorevoli della nuova legge con quelle più favorevoli della vecchia, in
quanto ciò comporterebbe la creazione di una terza legge, diversa sia da
quella abrogata, sia da quella in vigore, occorrendo invece applicare
integralmente quella delle due che, nel suo complesso, risulti, in relazione
alla vicenda concreta oggetto di giudizio, più vantaggiosa per il reo (Cass.
pen., Sez. III, n. 23274 del 2004);

29

dalla riforma sia in concreto meno favorevole per il trasgressore rispetto a

-

l’individuazione del regime di maggior favore per il reo ai sensi dell’art.

2 cod. pen. deve essere operata in concreto, comparando le diverse
discipline sostanziali succedutesi nel tempo (Cass. pen., Sez. IV, n. 49754

Va precisato che il principio dell’efficacia retroattiva della norma
sopravvenuta più favorevole implica che, qualora questa sia in concreto
meno favorevole, debba applicarsi la precedente, ancorché non più in vigore.
Ciò non può accadere nel caso della depenalizzazione, perché all’autorità
amministrativa non è consentito in alcun modo applicare la sanzione penale,
anche se in ipotesi più favorevole rispetto a quella amministrativa
(sostanzialmente penale).
Inoltre, il giudice penale, in presenza di un’ipotesi di successione di leggi
penali nel tempo, nell’individuare quale trattamento in concreto si presenti
più favorevole, deve tenere conto di tutti gli istituti propri del diritto penale,
quali la sospensione condizionale della pena, la conversione della pena
detentiva in pena pecuniaria, l’indulto, la prescrizione del reato.
Nel caso in esame, pertanto, il confronto tra le diverse discipline non può che
assumere un carattere peculiare, trattandosi di ordinamenti sanzionatori
diversi, l’uno penale e l’altro amministrativo, che possono essere posti sullo
stesso piano solo perché il secondo va considerato sostanzialmente penale
alla stregua della convenzione EDU.

30

del 2014).

Ora, ponendo a raffronto i due quadri sanzionatori in successione,
emerge quanto segue.
Il complessivo trattamento sanzionatorio per il delitto di abuso di

dall’art. 180 del d.lgs. n. 58 del 1998, era della reclusione fino a due anni,
congiunta con la multa da venti a seicento milioni di lire, cui doveva
aggiungersi la confisca soltanto in forma diretta.
La condanna, inoltre, ai sensi ai sensi dell’art. 182 del medesimo d.lgs. n. 58
del 1998 (allora vigente), comportava sempre l’applicazione delle pene
accessorie previste dagli articoli 28, 30, 32- bis e 32-ter cod. pen. per una
durata non inferiore a sei mesi e non superiore a due anni, nonché la
pubblicazione della sentenza su almeno due quotidiani, di cui uno
economico, a diffusione nazionale.
Era prevista, inoltre, la possibilità per il giudice di aumentare la multa fino al
triplo quando, per la rilevante offensività del fatto, le qualità personali del
colpevole o l’entità del profitto che ne era derivato, essa appariva
inadeguata anche se applicata nel massimo.
Il trattamento sanzionatorio di cui all’art. 9 della legge n. 62 del 2005
consiste, invece, nella sanzione amministrativa pecuniaria da euro ventimila
a euro tre milioni di cui all’art. 187-bis del d.lgs. n. 58 del 1998 (non
potendosi tener conto dell’ulteriore modifica apportata dall’articolo 39,
comma 3, della legge n. 262 del 2005 che ha quintuplicato la sanzione).

31

informazioni privilegiate, previsto al momento della commissione del fatto

Anche in questo caso il comma 5 del citato art. 187-bis prevede che le
sanzioni possano essere aumentate fino al triplo o fino al maggiore importo
di dieci volte il prodotto o il profitto conseguito dall’illecito quando, per le

conseguito dall’illecito, esse appaiono inadeguate anche se applicate nel
massimo.
Inoltre ai sensi dell’art. 187-quater del d.lgs. n. 58 del 1998 sono previste le
sanzioni amministrative accessorie della perdita temporanea dei requisiti di
onorabilità per gli esponenti aziendali ed i partecipanti al capitale dei
soggetti abilitati, delle società di gestione del mercato, nonché per i revisori
e i promotori finanziari e, per gli esponenti aziendali di società quotate,
dell’incapacità temporanea ad assumere incarichi di amministrazione,
direzione e controllo nell’ambito di società quotate e di società appartenenti
al medesimo gruppo di società quotate per una durata non inferiore a due
mesi e non superiore a tre anni.
Infine, ai sensi del successivo art.187-sexies, è prevista l’ulteriore sanzione
accessoria della confisca del prodotto o del profitto dell’illecito e dei beni
utilizzati per commetterlo e, qualora non sia possibile eseguire tale confisca,
la stessa può avere ad oggetto somme di denaro, beni o altre utilità di valore
equivalente.
Nei fenomeni di depenalizzazione finora non si è mai posto il problema
dell’applicabilità del principio di retroattività della norma più favorevole:

32

qualità personali del colpevole ovvero per l’entità del prodotto o del profitto

essendosi, da un lato, sempre ritenuto che tale principio non trovi
applicazione nel campo delle sanzioni amministrative, ai sensi dell’art. 1
della legge n. 689 del 1981, e presumendosi, dall’altro, che il trattamento

sempre da considerare più favorevole rispetto a quello precedente, avente
natura penale.
Anche in questo caso, con l’art. 9, comma 6, della legge n. 62 del 2005, il
legislatore ordinario muove dalla presunzione che la sanzione amministrativa
sia sempre più favorevole di quella penale, perché soltanto quest’ultima ha
un contenuto stigmatizzante e normalmente ha o può avere un’incidenza
sulla libertà personale.
Ma si tratta di una postulato che non è esatto in assoluto, e che non lo è
nell’ipotesi all’esame del Collegio rimettente.
L’affermazione secondo la quale la pena detentiva deve sempre considerarsi
come più gravosa rispetto a quella pecuniaria trova significative eccezioni nei
casi in cui la stessa pena detentiva non possa essere eseguita per effetto
dell’applicazione di altri istituti, come, ad esempio, la sospensione
condizionale della pena ex art. 163 e ss. cod. pen. Secondo la giurisprudenza
di questa Corte, infatti, in tema di successione di leggi penali, con riguardo
ai reati attribuiti alla competenza del giudice di pace (nella specie si trattava
del delitto di lesioni), non può applicarsi il trattamento sanzíonatorio previsto
dall’art. 52 del d.lgs. n. 274 del 2000, ancorché in linea di principio più

33

sanzionatorio successivo, per la sua stessa natura amministrativa, sia

favorevole, qualora sia stata concessa la sospensione condizionale della
pena, in quanto il successivo art. 60, escludendo esplicitamente la
concessione del beneficio della pena sospesa, rende in concreto le nuove

2006; Cass. pen., Sez. V, n. 46793 del 2004).
Deve precisarsi che, nella specie, non emerge dagli atti l’esistenza di
situazioni impeditive della concessione, in favore del ricorrente, della
sospensione condizionale della pena.
Dunque, nei suoi confronti, la pena detentiva di due anni di reclusione era
ragionevolmente destinata a rimanere condizionalmente sospesa, e quindi
non eseguita, o, qualora fosse rimasta nel limite di sei mesi, ad essere
convertita in pena pecuniaria in una misura estremamente ridotta (secondo
il criterio di ragguaglio allora vigente).
Inoltre il ricorrente avrebbe potuto beneficiare dell’indulto di cui alla legge n.
241 del 2006.
Tutto ciò premesso, dal punto di vista del ricorrente, se si guarda alla reale
carica di afflittività della sanzione, è agevole rendersi conto che questi si è
vista sottratta la possibilità di usufruire del beneficio della sospensione
condizionale della pena (che si estende anche alle pene accessorie), della
conversione della pena detentiva in pena pecuniaria (che avrebbe portato ad
una multa inferiore perfino rispetto a quella inflittagli con la sola sanzione
amministrativa pecuniaria applicata in via principale, senza tener conto della

34

disposizioni meno favorevoli all’imputato (Cass. pen., Sez. V, n. 7215 del

ulteriore sanzione accessoria della confisca per equivalente), e dell’indulto;
soprattutto, alla fattispecie non sarebbe stata applicabile la sanzione
accessoria della confisca per equivalente ex art. 186-sexies del TUF.

sarebbe stata più favorevole rispetto alla sanzione pecuniaria amministrativa
irrogata, oggetto di certa riscossione, di ammontare massimo notevolmente
superiore e, si ribadisce, con l’aggiunta di una sanzione accessoria del tutto
nuova, imprevedibile ed estremamente gravosa quale quella della confisca
per equivalente per un valore pari a euro 3.057.951,00.
Per il trasgressore incensurato, pertanto, l’applicazione ai fatti pregressi
della nuova ipotesi della confisca per equivalente determina un trattamento
sanzionatorio per l’illecito depenalizzato complessivamente più sfavorevole.
Questa valutazione trova conferma nel trattamento penale applicato al
concorrente nel reato, Emilio Gnutti, insider primario, il quale ha riferito la
notizia privilegiata all’odierno ricorrente.
Come risulta dalla documentazione prodotta dalla difesa del ricorrente ammissibile in quanto rilevante ai fini dell’individuazione in concreto del
trattamento più favorevole – Gnutti è stato condannato con sentenza del
Tribunale di Milano del 25 ottobre 2006 alla pena della reclusione di sei mesi
e al pagamento di euro 100.000 di multa con pena sospesa. Questa
pronuncia è stata parzialmente riformata dalla Corte d’appello di Milano che,
con sentenza pronunciata in data 12 novembre 2007 sull’accordo delle parti,

35

Nei suoi confronti, dunque, l’applicazione della sanzione penale in concreto

ritenuta la continuazione tra i fatti oggetto del giudizio e altri reati giudicati
con pregressa sentenza della Corte d’appello di Brescia irrevocabile dal 10
luglio 2006, ha rideteminato la pena complessiva a suo carico in euro

pubblici uffici e dagli uffici direttivi delle persone giuridiche e della incapacità
di contrattare con la pubblica amministrazione per un anno e due mesi. La
pena è stata calcolata partendo da una pena base di mesi sei di reclusione reclusione convertita, ai sensi dell’art. 53 legge n. 689 del 1981, in 6.840
euro di multa e aumentata fino ad euro 20.520, pari al triplo della pena
convertita ex artt. 133-bis cod. pen., 53, secondo comma, della legge n. 689
del 1981 e 180, comma 4, d.lgs. n. 58 del 1998 – ed euro 120.000 di multa.
La stessa Corte d’appello, successivamente, in sede di incidente di
esecuzione, ha ridotto la suddetta pena a 10.000 euro di multa, in
applicazione dell’indulto di cui alla legge n. 241 del 2006.
Pertanto, il complessivo trattamento sanzionatorio dell’originario concorrente
nel reato, Emilio Gnutti, si è concretizzato nella complessiva multa di euro
10.000, nonostante questi fosse l’insider primario, la cui condotta doveva
ritenersi necessariamente più grave di quella del ricorrente, tanto da
continuare ad essere penalmente rilevante.
La CONSOB, invece, all’esito del procedimento sanzionatorio, ritenuta
sussistente la violazione di cui all’art. 187-bis del d.lgs. n. 58 del 1998, ha
applicato al ricorrente la sanzione amministrativa pecuniaria di euro

36

140.520 di multa, ferma la pena accessoria dell’interdizione temporanea dai

1.500.000,00, la sanzione accessoria dell’interdizione degli uffici direttivi per
un periodo di sei mesi ex art. 187-quater del d.lgs. n. 58 del 1998, nonché,
ai sensi dell’art. 187-sexies del medesimo decreto, la confisca per

A parere di questo collegio ciò che risulta determinante ai fini della
valutazione di maggiore gravosità è proprio l’applicazione retroattiva della
sanzione accessoria della confisca per equivalente ex art. 186-sexies d.lgs.
n. 58 del 1998, sanzione non prevista e non prevedibile al momento della
consumazione dell’illecito.
Tale sanzione accessoria, infatti, determina una tale sproporzione nella pena
complessivamente inflitta, rispetto a quella che sarebbe scaturita
dall’applicazione del citato art. 180 del d.lgs. n. 58 del 1998, da
rappresentare l’elemento che rende in concreto maggiormente afflittivo il
complessivo trattamento sanzionatorio derivante dalla legge di
depenalizzazione.
In altri termini, il dubbio di legittimità costituzionale risiede nel fatto che la
previsione dell’applicabilità – in modo incondizionato, inderogabile e non
graduabile – della confisca per equivalente rende il complessivo risultato
sanzionatorio previsto dalla riforma, in concreto, meno favorevole per il
trasgressore.
A parere del Collegio, una volta eliminata l’applicazione della confisca per
equivalente ai fatti antecedenti la sua introduzione, il trattamento

37

equivalente di beni di sua proprietà per un valore di euro 3.057.951,00.

sanzionatorio amministrativo (anche se nella sostanza penale) che residua,
riacquista quella valenza complessiva di maggior favore naturalmente
correlata alle sanzioni amministrative rispetto a quelle corrispondenti penali.

alla disciplina di qualunque depenalizzazione, alla disposizione recata
dall’art. 8, comma 3, del d.lgs. 15 gennaio 2016, n. 8 (il quale recita: «Ai
fatti commessi prima della data di entrata in vigore del presente decreto non
può essere applicata una sanzione amministrativa pecuniaria per un importo
superiore al massimo della pena originariamente inflitta per il reato, tenuto
conto del criterio di ragguaglio di cui all’articolo 135 del codice penale. A tali
fatti non si applicano le sanzioni amministrative accessorie introdotte dal
presente decreto, salvo che le stesse sostituiscano corrispondenti pene
accessorie.»).
Al riguardo il Collegio osserva che non vi sono ragioni per ritenere che tale
disposizione — che detta la disciplina transitoria della depenalizzazione recata
dal d.lgs. n. 8 del 2016 — esprima un principio di carattere generale idoneo a
fungere da tertium comparationis nel vaglio di legittimità costituzionale delle
difformi discipline transitorie dettate da altre, e precedenti, leggi di
depenalizzazione.
Ciò posto, va considerato che la comparazione tra la sanzione penale e
quella amministrativa non può risolversi in una stretta equiparazione
quantitativa, in quanto la sanzione penale ha una pluralità di effetti negativi,

38

Va poi escluso che possa attribuirsi valore di principio generale, immanente

•

incidendo con forza peculiare non soltanto sulla libertà, ma anche sul
complessivo profilo pubblico della persona, segnandolo con lo “stigma” del
disvalore sociale derivante da una sentenza di condanna del giudice penale

Nel caso dell’insider secondario, dunque, la sanzione penale risulterebbe in
concreto meno favorevole della sanzione amministrativa pecuniaria, pur
quantitativamente più elevata, ove quest’ultima non risultasse
accompagnata anche dalla sanzione accessoria della confisca per
equivalente.
Di qui la sollevata questione di legittimità costituzionale, in riferimento agli
artt. 3, 25, secondo comma, 117, primo comma, Cost., quest’ultimo in
relazione all’art. 7 della CEDU, dell’art. 9, comma 6, della legge n. 62 del
2005, nella parte in cui prescrive l’applicazione della confisca di valore e
assoggetta pertanto il trasgressore a una sanzione penale in concreto più
gravosa di quella che sarebbe applicabile in base alla legge vigente all’epoca
della commissione del fatto.
Ad avviso del Collegio, il contrasto con l’art. 3 Cost. si profila in riferimento
al principio di ragionevolezza, per eccesso di contenuto sanzionatorio
rispetto allo scopo della retroattività della nuova disciplina sanzionatoria, che
era di evitare che rimanessero impunite, nella fase transitoria della
depenalizzazione, condotte comunque illecite, laddove l’aggiunta della
retroattività della confisca per equivalente costituisce un aggravamento

39

(basti pensare al rilievo, anche pratico, della condizione di incensuratezza).

sproporzionato non destinato a trovare la propria giustificazione nel
riempimento del vuoto punitivo.
Secondo questo giudice a quo, la norma denunciata contrasta inoltre con

ogni intervento sanzionatorio è applicabile soltanto se la legge che lo
prevede risulti già vigente al momento della commissione del fatto
sanzionato. Invece, il legislatore ha imposto di applicare retroattivamente la
confisca per equivalente solo perché si riferisce a un illecito qualificato come
amministrativo nell’ordinamento interno, mentre, nel regime transitorio,
avrebbe potuto consentirne l’applicazione – versandosi in un’ipotesi di
depenalizzazione accompagnata dall’introduzione di un corrispondente
illecito amministrativo – soltanto ove la nuova sanzione completi un
trattamento sanzionatorio nel complesso più mite della pena prevista per
l’originario reato.
Infine, il dubbio di non manifesta infondatezza sussiste in riferimento all’art.
117, primo comma, Cost., in relazione all’art. 7 della convenzione europea,
perché la norma censurata prescrive l’applicazione retroattiva della confisca
per equivalente – “pena” secondo la CEDU, e quindi ricompresa nel nucleo
delle garanzie che la convenzione riconosce all’individuo in materia penale anche qualora il complessivo trattamento sanzionatorio per l’illecito
amministrativo sia meno favorevole in concreto del precedente trattamento
sanzionatorio applicabile al reato.

40

l’art. 25, secondo comma, Cost. Infatti, in base al precetto costituzionale,

.,

La questione sollevata è rilevante ai fini della definizione del ricorso per
cassazione.
Innanzitutto perché l’impugnato art. 9, comma 6, della n. 62 del 2005 è la

infatti, anche la legittimità dell’applicazione retroattiva della confisca per
equivalente ad un fatto di abuso di informazioni privilegiate commesso nel
2002, ed è appunto la norma censurata a prevedere l’applicazione di tale
misura anche alle violazioni commesse anteriormente alla data di entrata in
vigore della legge di depenalizzazione.
In secondo luogo perché dall’esito del giudizio di costituzionalità dipende la
sorte di alcuni dei motivi del ricorso per cassazione.
Infine, la sussistenza dell’illecito deve, nel presente giudizio, ritenersi
prima facie non adeguatamente contestata dal ricorrente quanto
all’accertamento in fatto svolto dalla Corte d’appello e la conclusione alla
quale essa è pervenuta circa la natura privilegiata delle informazioni
utilizzate.

P.Q.M.

La Corte, visti gli artt. 134 della Costituzione e 23 della legge 11 marzo
1953, n. 87:

41

norma applicabile nel processo. I motivi di ricorso per cassazione investono,

-

dichiara rilevante e non manifestamente infondata, in riferimento agli

artt. 3, 25, secondo comma, 117, primo comma, Cost., quest’ultimo in
relazione all’art. 7 della CEDU, la questione di legittimità costituzionale

l’adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle
Comunità europee – Legge comunitaria 2004), nella parte in cui prevede che
la confisca per equivalente, disciplinata dall’art. 187-sexies del testo unico
delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria (TUF), approvato
con il d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, si applica, allorché il procedimento
penale non sia stato definito, anche alle violazioni commesse anteriormente
alla data di entrata in vigore della stessa legge n. 62 del 2005 – che le ha
depenalizzate introducendo l’autonomo illecito amministrativo di abuso di
informazioni privilegiate, configurato ora dall’art. 187-bis del TUF -, e ciò pur
quando il complessivo trattamento sanzionatorio generato attraverso la
depenalizzazione sia in concreto meno favorevole di quello applicabile in
base alla legge vigente al momento della commissione del fatto;
dispone la sospensione del presente giudizio;
ordina che, a cura della cancelleria, la presente ordinanza sia notificata
alle parti del giudizio di cassazione, al pubblico ministero presso questa
Corte ed al Presidente del Consiglio dei ministri;
–

ordina, altresì, che l’ordinanza venga comunicata dal cancelliere ai

Presidenti delle due Camere del Parlamento;

42

dell’art. 9, comma 6, della legge 18 aprile 2005, n. 62 (Disposizioni per

tro

dispone l’immediata trasmissione degli atti, comprensivi della
documentazione attestante il perfezionamento delle prescritte notificazioni e
comunicazioni, alla Corte costituzionale.

Corte di cassazione, il 14 settembre 2017.

Il Presidente

4tc»
onario Giudizierio
‘a NERI
t2ÒSIWO IN

Cht4CaLERIA

Roma, 29 01C. 2017

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della II Sezione civile della