Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 31035 del 28/12/2017

Civile Sent. Sez. 5 Num. 31035 Anno 2017
Presidente: CAPPABIANCA AURELIO
Relatore: TRICOMI LAURA

SENTENZA
sul ricorso 28319-2010 proposto da:
FIORE MARIO, KOMPUTER POINT SRL IN LIQUIDAZIONE in
persona del Liquidatore pro tempore, elettivamente
domiciliati in ROMA CORSO VITTORIO EMANUELE II 18,
presso lo studio dell’avvocato FRANCESCO CONVERTI, che
li rappresenta e difende unitamente all’avvocato
SALVATORE BASSO giusta delega in calce;
– ricorrente contro
AGENZIA DELLE ENTRATE in persona del Direttore pro
tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEI
PORTOGHESI 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO

Data pubblicazione: 28/12/2017

STATO, che lo rappresenta e difende;
– controricorrente

–

avverso la sentenza n. 138/2009 della COMM.TRIB.REG.

Ri

“4

dffikB~I, depositata il 23/10/2009;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica

TRICOMI;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore
Generale Dott. IMMACOLATA ZENO che ha concluso per il
rigetto del ricorso;
udito per il ricorrente l’Avvocato CONVERTI anche per
conto dell’Avvocato BASSO che ha chiesto
l’accoglimento;
udito per il controricorrente l’Avvocato GENTILI che
ha chiesto il rigetto.

udienza del 12/10/2017 dal Consigliere Dott. LAURA

FATTI DI CAUSA
A seguito di una verifica fiscale generale eseguita nei confronti
della società Pamar Computer SRL, la G. di F. riscontrava l’emissione

società Komputer Point SRL in liquidazione, ritenute soggettivamente
inesistenti poiché la Pamar Computer si connotava come “cartiera” ed
evasore totale.
Sulla scorta di tale verifica venivano emessi due avvisi di
accertamento: con il primo l’Ufficio, in relazione alle fatture di cui
sopra, recuperava a tassazione, ai fini IRPEG ed IRAP, minori costi,
oltre all’IVA per indebita detrazione; con il secondo, tenuto conto
della ristretta base sociale della Komputer Point, attribuiva al socio
Mario Fiore nella misura del 70°h, pari alla sua quota di
partecipazione al capitale sociale, quanto recuperato a tassazione per
l’anno di imposta 2001, quale maggior reddito.
In primo grado i ricorsi riuniti, proposti dalla società Komputer
Point e dal Mario Fiore, venivano accolti.
La decisione di primo grado era riformata in appello, con la
sentenza della CTR della Puglia, in epigrafe indicata ed oggetto del
presente giudizio, che riconosceva la legittimità degli atti impositivi.
Secondo il giudice di appello – quanto all’avviso emesso nei
confronti della società – era stata provata la natura di mera “cartiera”
della PAMAR, che non aveva mai prodotto, né acquistato prodotti
informatici, di guisa che non poteva nemmeno venderli alla società
contribuente; inoltre i prospetti versati in atti da quest’ultima, solo in
sede giudiziaria – nei quali risultavano annotati gli estremi delle
fatture, le quantità numeriche dei prodotti acquistati e le quantità dei
prodotti venduti, con allegate e fatture di vendita – non consentivano
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i

,

nell’anno 2001 da parte di detta società di fatture in favore della

di escludere che i dati riportati riguardassero prodotti acquistati da
altri fornitori; anche la documentazione concernente i bonifici bancari
non era tale da dimostrare l’effettivo e definitivo passaggio di danaro
tra le società.
La Commissione regionale escludeva, inoltre, che la sentenza
penale di assoluzione del legale rappresentante della società,

tributari.
Affermava, quindi, che l’accertamento del maggior reddito
societario ben poteva fondare la ripresa nei confronti del socio di
maggioranza e che gli utili occulti correttamente erano stati imputati
all’anno di conseguimento, 2001, non essendo ipotizzabile una
deliberazione ufficiale per utili occulti.
La società in liquidazione e Mario Fiore propongono ricorso per
cassazione fondato su dodici motivi, corredato da memoria ex art.378
cod. proc. civ., al quale replica l’Agenzia delle entrate con
controricorso.
RAGIONI DELLA DECISIONE

1.

Il

ricorso,

articolato

su

dodici

motivi,

concerne

il

disconoscimento di detrazione IVA per operazioni inesistenti (motivi
1-8) e l’accertamento del maggior reddito a carico del socio Mario
Fiore (motivi 9-12).
2.1. I motivi primo, quarto e quinto possono essere trattati
congiuntamente per connessione, sono fondati e vanno accolti.
2.2. Con il primo motivo di ricorso, i ricorrenti deducono
l’insufficiente e contraddittoria motivazione del provvedimento
impugnato in relazione all’art. 360, primo comma, n. 5 cod. proc.
civ., sostenendo che il giudice di appello avrebbe omesso di valutare
adeguatamente la documentazione prodotta dagli stessi, da cui
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Gianfranco Fiore, potesse incidere sulla valutazione dei fatti a fini

sarebbe emersa l’effettività delle operazioni commerciali intercorse
tra la Komputer Point s.r.l. e la Pamar s.r.l.
Con il quarto motivo di ricorso, i ricorrenti lamentano la violazione
e falsa applicazione, ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 3 cod.
proc. civ., dell’art. 2697 cod. civ. sulla ripartizione dell’onere

successiva vendita della merce acquistata dalla Pamar s.r.I., sarebbe
stata l’Amministrazione Finanziaria a dover fornire la prova
dell’inesistenza oggettiva e/o soggettiva delle operazioni.
Con il quinto motivo lamentano la violazione e falsa applicazione
dell’art. 19 D.P.R. n. 633/1972, ai sensi dell’art. 360, primo comma,
n. 3, cod. proc. civ.
2.3. Osserva la Corte che dalla lettura della sentenza (esposizione
dei fatti), nonché del ricorso e dal controricorso, appare che la
contestazione fu mossa per operazioni “soggettivamente inesistenti”,
mentre la decisione della CTR è fondata sul riconoscimento della
inesistenza “oggettiva” delle operazioni.
2.4. I motivi in esame, che sotto diversi profili insistono proprio
sulla natura soggettiva delle operazioni inesistenti e sulla buona fede
della società contribuente, sono da accogliere posto che l’onere
probatorio a carico dell’Amministrazione cambia, a secondo della
contestazione delle “operazioni inesistenti” come oggettive o
soggettive e la CTR, alla luce dei più recenti arresti giurisprudenziali
sul tema, non illustra in modo adeguatamente puntuale il percorso
logico giuridico seguito ed principi normativi sulla scorta dei quali è
pervenuta alle sue conclusioni.
Invero, come questa Corte ha già ampiamente chiarito in tema di
operazioni inesistenti (ex multis, Cass. nn. 13253/15, 16936/15)
diverso è il regime probatorio che contraddistingue le operazioni
oggettivamente inesistenti da quelle soggettivamente inesistenti
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probatorio, assumendo che, a fronte delle fatture di acquisto e di

(come sembra nel caso in esame): a) nelle prime, ove la fattura
costituisce in tutto o in parte mera espressione cartolare di operazioni
commerciali mai poste in essere da alcuno, l’amministrazione ha
l’onere di fornire elementi probatori, anche in forma indiziaria e
presuntiva (Cass. nn. 21953/07, 9784/10, 9108/12, 15741/12,
23560/12, 27718/13, 20059/2014, 26486/14, 9363/15; nello stesso

21 giugno 2012, C-80/11; 6 dicembre 2012, C-285/11; 31 novembre
2013, C-642/11), del fatto che l’operazione fatturata non è stata
effettuata, dopo di che spetta al contribuente l’onere di dimostrare
l’effettiva esistenza delle operazioni contestare; tale prova, tuttavia,
non può consistere nella esibizione della fattura o nella dimostrazione
della regolarità formale delle scritture contabili o dei mezzi di
pagamento, poiché questi sono facilmente falsificabili e vengono
normalmente utilizzati proprio allo scopo di far apparire reale
un’operazione fittizia (Cass. nn. 5406/16, 28683/15, 428/15,
12802/11, 15228/01); e comunque, una volta accertata l’assenza
dell’operazione, è escluso che possa configurarsi la buona fede del
cessionario o committente, il quale ovviamente sa bene se ed in
quale misura ha effettivamente ricevuto il bene o la prestazione per
la quale avrebbe versato il prezzo o corrispettivo; b) solo nel caso di
operazioni soggettivamente inesistenti (che sembrano ricorrere nella
fattispecie in esame) sorge invece l’esigenza della tutela della buona
fede del contribuente, in quanto, conformemente alla giurisprudenza
della Corte di Giustizia dell’Unione europea, il diritto alla detrazione
può essere negato solo quando il contribuente sapeva, o avrebbe
dovuto sapete con l’uso dell’ordinaria diligenza (disponendo di indizi
idonei ad avvalorare un tale sospetto ed a porre sull’avviso qualunque
imprenditore onesto e mediamente esperto) che con l’emissione della
relativa fattura il soggetto formalmente cedente aveva evaso
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senso C. Giust. 6 luglio 2006, C439/04; 21 febbraio 2006, C-255/02;

l’imposta o partecipato ad una frode;

una volta che

l’Amministrazione abbia assolto a tale onere probatorio, spetta al
contribuente l’onere di fornire la prova contraria (v. Cass. nn.
24426/13, 23560/12, Corte Giust. 22.10.2015, C-277/14, Cass. n.
24490/2015).
A tali principi la CTR si dovrà attenere in sede di riesame, all’esito

ed a difesa offerti dalle parti, secondo i rispettivi oneri.
3.1. Anche i motivi secondo e terzo vanno trattati congiuntamente
per connessione, sono infondati e vanno rigettati.
Con tali motivi la società lamenta la violazione e falsa applicazione
delle norme di cui agli artt. 52 del d.P.R. n. 633/72 in tema di IVA e
32 del d.P.R. n. 600/73 in tema di imposte dirette (art.360, primo
comma, n.3, cod. proc. civ.), in merito alla limitazione all’utilizzo dei
documenti versati in giudizio.
3.2. Va osservato, infatti, che la CTR ha utilizzato la
documentazione prodotta in giudizio dalla società, sia pure
ritenendola non significativa sul piano probatorio ed inidonea ad
avvalorare la tesi difensiva.
4.1. Con i motivi dal sesto al dodicesimo è stata denunciata:
quanto alla ripresa per operazioni soggettivamente inesistenti, la
violazione e falsa applicazione, degli artt. 81, 83 ed 85 del d.P.R.
n.917/86, sostenendo che l’Amministrazione non poteva limitarsi a
sottrarre i costi indicati nelle fatture emesse dalla Pamar s.r.I., ma
avrebbe dovuto annullare anche i ricavi derivati dalle vendite della
merce di cui alle fatture suddette (sesto); la violazione e falsa
applicazione degli artt. 39 e 40 del d.P.R. n. 633/1972, per non aver
svolto l’Amministrazione Finanziaria alcun accertamento nei confronti
della Komputer Point, e dell’art. 54, comma 3, del d.P.R. n.
633/1972, che avrebbe imposto agli accertatori l’obbligo di
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della cassazione con rinvio, nella valutazione degli elementi probatori

controllare la contabilità della società ricorrente (settimo e ottavo);
quanto al maggior reddito attribuito al socio di maggioranza, la
violazione e falsa applicazione degli artt. 2727 e 2729 cod. civ.,
dell’art. 38 del d.P.R. n. 633/1972 e dell’art. 44 del d.P.R. n.
917/1986 per l’erronea presunzione, contenuta nell’avviso di
accertamento, che il socio stesso avesse percepito una quota di

decimo ed undicesimo); la insufficiente e contraddittoria motivazione
dell’accertamento emesso nei confronti di Fiore Mario (dodicesimo).
4.2. Tutti questi motivi, che investono questioni che
presuppongono l’accertamento della legittimità dell’avviso emesso nei
confronti della società, restano assorbiti.
5. In conclusione, il ricorso va accolto sui motivi primo, quarto e
quinto, infondati i motivi secondo e terzo ed assorbiti gli altri; la
sentenza impugnata va cassata e rinviata alla CTR della Puglia in
diversa composizione per il riesame e la liquidazione delle spese del
giudizio di legittimità.
P.Q.M.
– Accoglie il ricorso sui motivi primo, quarto e quinto, infondati i
motivi secondo e terzo ed assorbiti gli altri; cassa la sentenza
impugnata e rinvia alla CTR della Puglia in diversa composizione per il
riesame e la liquidazione delle spese del giudizio dì legittimità.
Così deciso in Roma, il 12 ottobre 2017.

reddito evaso, in mancanza di ogni dimostrazione sul punto (nono,