Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 31027 del 27/11/2019

Cassazione civile sez. un., 27/11/2019, (ud. 22/10/2019, dep. 27/11/2019), n.31027

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MAMMONE Giovanni – Primo Presidente –

Dott. TIRELLI Francesco – Presidente di Sez. –

Dott. MANNA Antonio – Presidente di Sez. –

Dott. SAMBITO Maria Giovanna – Consigliere –

Dott. DE STEFANO Franco – Consigliere –

Dott. ORICCHIO Antonio – Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

Dott. CIRILLO Francesco Maria – rel. Consigliere –

Dott. LAMORGESE Antonio Pietro – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 33462/2018 proposto da:

PORTICI EST S.R.L., SOCIETA’ DI RIQUALIFICAZIONE URBANA, in persona

del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in

ROMA, presso la CANCELLERIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentata

e difesa dagli avvocati ERNESTO DE MARIA e ADOLFO MAIELLO;

– ricorrente –

contro

COMUNE DI PORTICI, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente

domiciliato in ROMA, VIA DELLA CAFFARELLETTA 4, presso lo studio

dell’avvocato MAURIZIO CHIANESE, rappresentato e difeso

dall’avvocato NICOLA CUOMO;

– controricorrente –

per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n.

1685/2018 del TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE della CAMPANIA –

NAPOLI.

Udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del

22/10/2019 dal Consigliere Dott. FRANCESCO MARIA CIRILLO;

lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale

ALESSANDRO PEPE, il quale chiede che le Sezioni Unite della Corte di

Cassazione dichiarino la giurisdizione del giudice ordinario.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. La s.r.l. Portici Est ha impugnato nei confronti del Comune di Portici, davanti al Tribunale amministrativo regionale per la Campania, la determinazione dirigenziale 19 febbraio 2018, n. 137, di quel Comune con la quale si era deciso di risolvere il contratto di concessione intercorso tra le parti in data 9 settembre 2010, avente ad oggetto la concessione, in favore della parte ricorrente, del servizio di progettazione, esecuzione e gestione funzionale del parcheggio interrato da costruire in (OMISSIS), con relativi lavori di urbanizzazione e sistemazione a verde attrezzato del piazzale medesimo.

La società ricorrente ha compiuto un’ampia ricostruzione in fatto della vicenda, esponendo che il Comune convenuto, avendo a disposizione un’area di circa 11.000 metri quadrati nel (OMISSIS), aveva deciso di pubblicare un avviso di project financing per la realizzazione di un parcheggio interrato multipiano e la sistemazione delle aree sovrastanti a verde attrezzato. Indetta la procedura di gara ai sensi del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, art. 155, era risultata vincitrice la costituenda associazione temporanea di imprese avente come mandataria la s.r.l. Mafra; dopo l’aggiudicazione, il Comune aveva preso atto dell’avvenuta costituzione della società di progetto Portici Est. La realizzazione dei lavori si era rivelata di difficile avvio a causa dell’interferenza coi lavori di costruzione di uno svincolo autostradale in quell’area; tuttavia la società ricorrente aveva trasmesso il proprio progetto definitivo in data 10 ottobre 2011, che il Comune di Portici aveva approvato con Delib. 11 ottobre 2012, impegnandosi anche ad accrescere il contributo a suo carico per la realizzazione dell’opera.

In seguito, però, insorte alcune incomprensioni tra le parti, la società Portici Est aveva inviato al Comune un atto di diffida e messa in mora del 26 maggio 2017, al quale aveva fatto seguito la comunicazione, da parte del Comune, della sua intenzione di avviare il procedimento per la risoluzione del contratto di concessione; intenzione che era stata poi confermata con l’assunzione della Delib. 19 febbraio 2018, oggetto di ricorso giurisdizionale.

Si è costituito in giudizio il Comune di Portici il quale ha eccepito in via preliminare il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario, trattandosi di controversia avente ad oggetto la fase di esecuzione del contratto stipulato insieme all’atto di concessione.

2. Tanto premesso in punto di fatto, la s.r.l. Portici Est, dichiarando di avere interesse all’immediata definizione della questione di giurisdizione, ha proposto regolamento preventivo chiedendo che venga dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo.

La società ricorrente, dopo aver richiamato il contenuto del contratto sottoscritto dalle parti in data 9 settembre 2010, ha osservato che esso aveva ad oggetto la concessione del diritto di superficie sull’area, la concessione per la progettazione e realizzazione nel sottosuolo di un parcheggio multipiano, nonchè la concessione della gestione funzionale ed economica delle opere realizzate le quali, decorso un periodo di trent’anni, sarebbero divenute di proprietà del Comune di Portici. Tenendo conto della natura mista di tale “contratto di concessione”, la società ricorrente ha escluso che la stessa sia da qualificare come concessione di un bene pubblico, non essendo previsto l’obbligo di versamento di alcun canone ed essendo obiettivo fondamentale quello di realizzare e gestire il parcheggio in questione; per cui, tenendo presenti gli elementi fondamentali dell’accordo, natura prevalente dovrebbe essere attribuita alla concessione di pubblico servizio. Data per pacifica la natura pubblica da riconoscere al servizio di parcheggio nella specie resa evidente dal fatto che il parcheggio era da destinare ad uso pubblico (art. 10 del contratto) e che il Comune era nella necessità di fornire un servizio ai cittadini creando nuove aree di sosta – la società Portici Est ha ritenuto che da simile qualificazione derivi con certezza la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo, ai sensi del D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, art. 133, comma 1, lett. c). La giurisdizione relativa ai rapporti di concessione di pubblico servizio “attiene non solo alla fase dell’affidamento, ma anche a quella dell’esecuzione, diversamente da quanto asserito dal Comune di Portici”; tanto più che, nella specie, vi sarebbe la “spendita di poteri autoritativi da parte della pubblica amministrazione, a prescindere dalla forma di cui questi sono concretamente rivestiti”, con conseguente attribuzione della giurisdizione al giudice amministrativo.

3. Si è costituito il Comune di Portici con un controricorso tardivo.

4. Il Procuratore generale presso questa Corte ha presentato conclusioni scritte, ai sensi dell’art. 380-ter c.p.c., chiedendo che venga riconosciuta la giurisdizione del giudice ordinario, trattandosi di una controversia relativa alla fase esecutiva del rapporto ed essendo in discussione la risoluzione per inadempimento deliberata dal Comune di Portici.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. La società Portici est ha chiesto al TAR per la Campania l’annullamento della determinazione dirigenziale 19 febbraio 2018, n. 137, del Comune di Portici con la quale si era deciso di risolvere il contratto di concessione intercorso tra le parti in data 9 settembre 2010, nonchè la Delib. Giunta Municipale di Portici nella quale si prendeva atto dell’avvio del relativo procedimento da parte del Dirigente del settore lavori pubblici del Comune, nonchè ogni altro atto connesso, conseguente o presupposto.

Si è costituito in giudizio il Comune di Portici il quale ha eccepito in via preliminare il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario.

2. Ritengono queste Sezioni Unite che la controversia debba essere devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario.

2.1. E’ opportuno premettere che la giurisdizione deve essere determinata alla luce del petitum sostanziale che è stato avanzato nel giudizio in corso; petitum che, nella specie, è costituito dalla domanda di annullamento della suindicata Delibera di risoluzione del contratto di concessione in questione. La concessione, finalizzata alla realizzazione di un parcheggio interrato multipiano, ha costituito nella specie il punto di arrivo di una procedura di project financing (avviata

con il relativo avviso pubblico); strumento la cui caratteristica consiste nel fatto che il concessionario viene remunerato con il diritto di gestire e sfruttare economicamente l’opera oggetto della concessione (D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, art. 153,D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, artt. 183-184).

La giurisprudenza di questa Corte ha più volte ribadito, nel corso degli ultimi anni, che ai fini del riparto di giurisdizione tra il giudice ordinario ed il giudice amministrativo occorre distinguere a seconda che vi sia o meno esercizio, da parte dell’amministrazione, di un potere autoritativo pubblico e che la controversia si collochi in un momento antecedente o successivo rispetto a quello dell’aggiudicazione.

Costituisce acquisizione ormai pacifica il fatto che nel quadro normativo di cui al D.Lgs. n. 163 del 2006, sussiste l’unica categoria della concessione di lavori pubblici, onde non è più consentita la precedente distinzione tra concessione di sola costruzione e concessione di gestione dell’opera (o di costruzione e gestione congiunte), in quanto la gestione funzionale ed economica dell’opera non costituisce più un accessorio eventuale della concessione di costruzione, ma la controprestazione principale e tipica a favore del concessionario (sentenza 27 dicembre 2011, n. 28804, e ordinanza 9 novembre 2012, n. 19391).

Muovendo da tale presupposto, si è detto che le controversie relative a concessione di costruzione e gestione di opera pubblica, in quanto riconducibili alla nozione normativa di concessione di lavori di cui alla direttiva 14 giugno 1993, n. 93/37/CEE ed alla direttiva 18 luglio 1989, n. 89/440/CEE, competono alla giurisdizione ordinaria, ai sensi della L. 11 febbraio 1994, n. 109, art. 31-bis e dell’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, c.p.a., se relative alla fase successiva all’aggiudicazione, anche qualora la domanda sia stata proposta anteriormente all’entrata in vigore del D.Lgs. n. 163 del 2006, e si riferisca a lavori concessi anteriormente all’entrata in vigore della L. n. 109 del 1994 (ordinanza 13 settembre 2017, n. 21200).

Successivamente, queste Sezioni Unite hanno affermato che in tema di concessioni di servizi, le controversie relative alla fase esecutiva del rapporto, successiva all’aggiudicazione, sia se implicanti la costruzione (e gestione) dell’opera pubblica, sia se non collegate all’esecuzione di un’opera, sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario, al quale spetta di giudicare sugli adempimenti (e sui relativi effetti) con indagine diretta alla determinazione dei diritti e degli obblighi dell’amministrazione e del concessionario, nonchè di valutare, in via incidentale, la legittimità degli atti amministrativi incidenti sulla determinazione del corrispettivo; resta ferma, invece, la giurisdizione del giudice amministrativo nei casi in cui l’amministrazione, sia pure successivamente all’aggiudicazione definitiva, intervenga con atti autoritativi incidenti direttamente sulla procedura di affidamento, mediante l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio o di eventuali altri poteri riconosciuti dalla legge, o comunque adotti atti autoritativi in un procedimento amministrativo disciplinato dalla L. n. 241 del 1990, oltre che nei casi tassativamente previsti (così l’ordinanza 18 dicembre 2018, n. 32728).

In linea con tale orientamento – e sulla premessa che l’impulso proveniente dal diritto dell’Unione Europea ha portato al sostanziale venire meno della differenza tra l’appalto e la concessione – queste Sezioni Unite hanno anche stabilito che in tema di concessione di costruzione e gestione di opera pubblica e di concessione di servizi pubblici, la giurisdizione del giudice ordinario, riguardante le indennità, i canoni e altri corrispettivi, nella fase esecutiva del contratto di concessione, si estende alle questioni inerenti l’adempimento e l’inadempimento della concessione, nonchè le conseguenze risarcitorie, vertendosi nell’ambito di un rapporto paritetico tra le parti, ferma restando la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nei casi in cui la P.A. eserciti poteri autoritativi tipizzati dalla legge (ordinanza 8 luglio 2019, n. 18267).

Conseguenza di tale ricostruzione è che l’aggiudicazione costituisce una sorta di spartiacque ai fini del riparto di giurisdizione;

ciò perchè, una volta esaurita la fase pubblicistica della scelta del concessionario ed insorto il vincolo contrattuale, le contestazioni relative alla delimitazione del contenuto del rapporto, gli adempimenti delle obbligazioni e i relativi effetti sul piano del contratto non prevedono, di regola, l’esercizio di un potere autoritativo pubblico, se non nei limitati casi suindicati (così la citata ordinanza n. 32728 del 2018; v. pure l’ordinanza 11 luglio 2019, n. 18676).

2.2. Alla luce di tale quadro normativo e giurisprudenziale occorre procedere all’attribuzione della giurisdizione nel caso in esame.

Nonostante quanto osservato dalla società Portici Est nel ricorso – dove la parte insiste sul fatto che siamo in presenza di un rapporto di concessione e che la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sussisterebbe non solo nella fase dell’affidamento, ma anche in quella dell’esecuzione – è evidente che il Comune di Portici si è limitato ad avvalersi di un potere contrattualmente stabilito. Anche volendo prescindere dal dato meramente lessicale contenuto nel provvedimento impugnato, che parla di “risoluzione contrattuale”, il riferimento all’art. 15 del contratto rep. 6547 del 9 settembre 2010 ed all’art. 1456 c.c., toglie ogni dubbio. Risulta infatti dal citato art. 15, che le parti previdero la facoltà, per l’amministrazione comunale, di avvalersi nei confronti del concessionario della clausola risolutiva espressa di cui all’art. 1456 c.c., anche per una sola delle cause ivi elencate; e dalla lettura della memoria di costituzione del Comune di Portici davanti al TAR emerge che quest’ultimo aveva assunto l’iniziativa della risoluzione per una serie di ragioni, tra le

quali il fallimento della società MA.FRA. e la cessazione dell’attività dell’associazione professionale A2 Architettura ed Ambiente, entrambe componenti della società di progetto che avrebbe dovuto curare l’esecuzione dei lavori.

Trattandosi, quindi, dell’utilizzo di uno strumento tipicamente privatistico quale la risoluzione contrattuale, e non venendo in considerazione in alcun modo l’esercizio di un potere pubblico, data la natura paritetica del rimedio fatto valere, la causa deve essere devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario, in conformità alle richieste del Procuratore generale presso questa Corte.

3. In conclusione, va dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario, individuato nella specie nel Tribunale di Napoli, davanti al quale le parti devono essere rimesse.

Non occorre provvedere sulle spese, attesa la tardività del controricorso del Comune di Portici.

P.Q.M.

La Corte dichiara la giurisdizione del giudice ordinario e rimette le parti davanti al Tribunale di Napoli. Nulla per le spese.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni Unite Civili della Corte di Cassazione, il 22 ottobre 2019.

Depositato in Cancelleria il 27 novembre 2019