Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 31025 del 27/11/2019

Cassazione civile sez. un., 27/11/2019, (ud. 22/10/2019, dep. 27/11/2019), n.31025

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MAMMONE Giovanni – Primo Presidente –

Dott. TIRELLI Francesco – Presidente di Sez. –

Dott. MANNA Antonio – Presidente di Sez. –

Dott. SAMBITO Maria Giovanna – Consigliere –

Dott. ORICCHIO Antonio – Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

Dott. CIRILLO Francesco Maria – rel. Consigliere –

Dott. LAMORGESE Antonio Pietro – Consigliere –

Dott. PERRINO Angelina Maria – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 11745/2017 proposto da:

RIENZPOWER S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIA BARBERINI 29, presso lo

studio dell’avvocato MANFREDI BETTONI, che la rappresenta e difende

unitamente all’avvocato FRANCO MELLAIA;

– ricorrente –

contro

PROVINCIA AUTONOMA DI BOLZANO, in persona del Presidente pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIA BASSANO DEL GRAPPA 24, presso

lo studio dell’avvocato MICHELE COSTA, che la rappresenta e difende

unitamente agli avvocati STEPHAN BEIKIRCHER, CRISTINA BERNARDI,

RENATE VON GUGGENBERG e LUKAS PLANCKER;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 316/2016 del TRIBUNALE SUPERIORE DELLE ACQUE

PUBBLICHE, depositata il 17/11/2016.

Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

22/10/2019 dal Consigliere Dott. FRANCESCO MARIA CIRILLO;

udito il Pubblico Ministero, in persona dell’Avvocato Generale Dott.

SALZANO Francesco, che ha concluso per l’accoglimento del ricorso;

uditi gli avvocati Franco Mellaia e Michele Costa.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. La s.r.l. Rienzpower ha impugnato davanti al Tribunale superiore delle acque pubbliche, ai sensi del R.D. 11 dicembre 1933, n. 1775, art. 143, il provvedimento del 22 giugno 2015 dell’Ufficio elettrificazione della Provincia autonoma di Bolzano con cui non era stata ammessa ad istruttoria la sua domanda di concessione di piccola derivazione delle acque del rio Gadera; domande analoghe erano state presentate dalla s.r.l. Energy capital e dalla s.r.l. Hydropower per analoghe concessioni di piccola derivazione dal medesimo rio Gadera, concessioni tutte da esercitare con derivazione da un’unica opera di presa, anch’esse non ammesse ad istruttoria.

Nel giudizio si è costituita la Provincia autonoma di Bolzano, chiedendo il rigetto del ricorso.

1.1. Con sentenza del 17 novembre 2016, n. 316, il Tribunale superiore delle acque pubbliche ha rigettato il ricorso, condannando la società ricorrente al pagamento delle spese di giudizio.

Ha osservato quel Giudice – dopo aver ricordato che la stessa questione era stata oggetto di una recente sentenza del medesimo Tribunale, che aveva respinto un ricorso di analogo contenuto – come tutte le censure avanzate contro il provvedimento impugnato dovessero essere respinte.

Il primo motivo, col quale si lamentava violazione della L. 7 agosto 1990, n. 241, art. 10-bis, è stato ritenuto infondato, perchè tale norma non è applicabile alle procedure concorsuali, tra le quali rientrerebbe quella in questione.

Il secondo motivo, con cui si lamentava l’adozione del provvedimento di rigetto senza istruttoria e senza audizione dell’organo consultivo, è stato respinto richiamando la L.P. Bolzano 30 settembre 2005, n. 7, sul rilievo che si trattava di un progetto “formalmente qualificato, in relazione alla potenza nominale generata, in modo incoerente con le sue effettive caratteristiche tecniche”; e, d’altra parte, l’Ufficio elettrificazione non era tenuto ad acquisire il parere di un organo consultivo, essendo esso stesso l’autorità preposta ad ammettere le domande ad istruttoria.

Quanto al terzo motivo, relativo alla qualificazione della domanda come concessione di piccola derivazione, il Tribunale superiore ha ritenuto che la stessa, benchè avente ad oggetto una potenza nominale inferiore ai 3.000 kwh, doveva essere considerata di grande derivazione perchè presentata insieme ad altre due, con attingimento da un’unica opera di presa, il che determinava la necessità di sommare le tre potenze nominali.

E’ stata respinta anche la censura di presunta violazione dell’art. 12 del T.U. acque, sulla considerazione che correttamente l’amministrazione aveva considerato le tre domande finalizzate ad eludere la normativa sulle concessioni di grande derivazione.

2. Contro la sentenza del Tribunale superiore delle acque pubbliche propone ricorso la s.r.l. Rienzpower con atto affidato a due ampi ed articolati motivi.

Resiste la Provincia autonoma di Bolzano con controricorso.

La società ricorrente ha depositato memoria.

A seguito della discussione avvenuta nell’udienza pubblica dell’11 settembre 2018, questa Corte, con ordinanza interlocutoria 18 ottobre 2018, n. 26257, ha disposto il rinvio della trattazione del ricorso a nuovo ruolo, in attesa del deposito della decisione su di un ricorso analogo precedentemente trattenuto in decisione.

Depositata la sentenza 21 giugno 2019, n. 16739, di decisione di quest’ultimo ricorso, è stata fissata nuovamente la discussione per l’udienza pubblica del 22 ottobre 2019.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Col primo motivo di ricorso si lamenta, in riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3) e 5), violazione dell’art. 7, comma 8, del T.U. acque e delle norme che regolano la competenza in ordine al rigetto c.d. in limine delle domande di concessione di derivazione, nonchè motivazione perplessa, illogica ed incongrua nella parte in cui la sentenza ha riconosciuto che l’Ufficio elettrificazione della Provincia di Bolzano sia abilitato ad adottare un provvedimento di rigetto.

Osserva la ricorrente, dopo aver riportato il contenuto del provvedimento impugnato davanti al TSAP, che quel provvedimento solo in apparenza ha la veste di una pronuncia di mancata ammissione ad istruttoria, ma in realtà è un vero provvedimento definitivo di reiezione. Tale tipo di decisione non sarebbe consentito all’Ufficio in questione il quale, nell’assunto della società ricorrente, può solo ammettere o non ammettere ad istruttoria le domande, ma non può assumere una decisione definitiva al riguardo. In base alla normativa vigente, nell’ambito della Provincia autonoma di Bolzano il potere di accogliere o respingere, al termine dell’istruttoria, la domanda di concessione di derivazione spetterebbe alla Giunta provinciale e non all’Ufficio elettrificazione; e, d’altra parte, l’art. 7 del T.U. acque prevede che l’organo decidente debba prima acquisire il parere dell’organo consultivo. Richiamando, in proposito, il contenuto del ricorso davanti al Giudice speciale, la società ricorrente ricorda che il procedimento di concessione di derivazione prevede tre diverse possibilità: 1) domande ritenute senz’altro inammissibili perchè contrarie al buon regime delle acque o agli interessi generali, per le quali il Ministro provvede al rigetto, dopo aver sentito il parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici; 2) domande ammesse ad istruttoria in c.d. concorrenza normale, in quanto ritenute incompatibili con altre già presentate in precedenza, a condizione che vengano avanzate entro trenta giorni dall’avviso sulla Gazzetta Ufficiale relativo alla prima domanda; 3) domande ammesse ad istruttoria c.d. eccezionale, presentate cioè oltre il termine ora richiamato, le quali devono corrispondere ad uno speciale e prevalente motivo di interesse pubblico. Il provvedimento oggetto di ricorso al TSAP sarebbe, secondo la società ricorrente, corrispondente al n. 1), cioè definitivo e, come tale, l’Ufficio elettrificazione non era ammesso a pronunciarlo, trattandosi di provvedimento spettante alla Giunta provinciale e mancando il parere dell’organo consultivo.

1.1. Il motivo è fondato.

Risulta dalla lettura della sentenza impugnata che il TSAP ha ritenuto non fondato il motivo di ricorso nel quale la società oggi ricorrente lamentava che la mancata ammissione ad istruttoria della domanda di concessione di derivazione fosse stata esaminata e decisa dall’Ufficio elettrificazione della Provincia di Bolzano; a tale conclusione la sentenza è pervenuta affermando che in base alla disciplina della Provincia autonoma di Bolzano “l’Ufficio elettrificazione non deve conseguire il parere di alcun organo consultivo, essendo esso stesso l’autorità preposta ad ammettere le domande ad istruttoria”.

Queste Sezioni Unite, invece, esaminando un ricorso in tutto corrispondente a quello odierno e relativo ad un’identica richiesta di concessione, proveniente da un’altra società, hanno affermato il diverso principio secondo cui della L.P. Bolzano n. 7 del 2005, artt. 2 e 3, prevedono che l’assessore provinciale competente in materia di acque pubbliche ed energia decida sulle domande di riconoscimento e di concessione di piccole e grandi derivazioni d’acqua, previa presentazione di una domanda che, corredata dalla documentazione prescritta dal direttore dell’Agenzia provinciale per l’ambiente, viene ammessa ad istruttoria con ordinanza dell’ufficio competente. Ne consegue che, ove non ricorra una questione di completezza della documentazione, il direttore dell’Ufficio elettrificazione suindicato non ha il potere di escludere dall’istruttoria, dichiarandoli inammissibili, i progetti presentati, compiendo una valutazione di merito sugli stessi.

A questa conclusione si arriva attraverso la piana lettura delle norme regionali richiamate. Ed infatti, l’art. 2 della L.P. Bolzano cit. prevede che sia l’assessore provinciale competente in materia di acque pubbliche ed energia a decidere sulle domande di riconoscimento e di concessione di piccole e grandi derivazioni d’acqua. Il successivo art. 3 dispone, dopo aver ricostruito l’iter procedurale che devono seguire le domande di concessione, che in base “alle valutazioni espresse dalla conferenza dei servizi di cui al comma 6, l’assessore provinciale competente in materia di acque pubbliche ed energia respinge o accoglie con decreto le domande di concessione” (comma 6-bis).

E’ pacifico, d’altra parte, che il provvedimento oggetto di impugnazione davanti al Tribunale superiore aveva, nella sostanza, natura definitiva di rigetto vero e proprio e, come tale, poteva essere emesso solo dall’assessore competente, dietro parere dell’organo consultivo.

Tale sistema, del resto, è in armonia con quello di cui agli artt. 7, 8 e 10 del T.U. acque, la cui applicazione è esplicitamente esclusa dalla L.P. Bolzano n. 7 del 2005, art. 3, comma 8,. Il T.U. acque, infatti, che è di applicazione generale sul territorio nazionale, dispone che il rigetto delle domande di concessione avvenga, di regola, con un provvedimento del Ministro competente.

2. L’accoglimento del primo motivo di ricorso esime la Corte dall’esame del secondo, che rimane assorbito.

3. In conclusione, è accolto il primo motivo di ricorso, con assorbimento del secondo.

La sentenza impugnata è cassata e il giudizio è rinviato al TSAP, in diversa composizione personale, il quale deciderà attenendosi alle indicazioni della presente decisione.

Al giudice di rinvio è demandato anche il compito di liquidare le spese del presente giudizio di cassazione.

PQM

La Corte accoglie il primo motivo di ricorso, assorbito il secondo, cassa la sentenza impugnata e rinvia al Tribunale superiore delle acque pubbliche, in diversa composizione personale, anche per la liquidazione delle spese del giudizio di cassazione.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni Unite Civili, il 22 ottobre 2019.

Depositato in Cancelleria il 27 novembre 2019